ii Associazione a delinquere finalizzata a commettere reati di pedofilia e pedopornografia

L’art. 4, comma 1, lettera c), ha introdotto nell’art. 416 c.p. un nuovo comma 7 e una nuova fattispecie delittuosa, quella di associazione a delinquere finalizzata a commettere i delitti “previsti

dagli artt. 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quater.1, 600-quinquies, 609-bis, quando il fatto è commesso in danno di un minore degli anni diciotto, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, quando il fatto è commesso in danno di minore degli anni diciotto e 609-undecies”.

La disposizione in esame rompe con la tradizione che favoriva, nel caso di reati di associazione, l’introduzione di nuove e distinte, anche sul piano della collocazione sistematica, fattispecie delittuose (ne è un esempio l’introduzione dell’associazione mafiosa con l’art. 416-bis c.p.), preferendo, nel caso in esame, arricchire con un nuovo comma la norma base dell’art. 416 c.p.

Preliminarmente può notarsi come la nuova disposizione, come già sopra accennato, abbia correttamente richiamato le norme che erano invece state escluse dalla nuova formulazione dell’art. 414-bis, caratterizzandosi così per una coerenza interna che è sottolineata anche dall’inciso “quando il fatto è commesso in danno di un minore

degli anni diciotto” riferito alle uniche due figurae criminis che

possono avere, dal lato passivo del reato, anche un soggetto maggiorenne.

La nuova fattispecie di associazione a delinquere va dunque ad aggiungersi e non a sovrapporsi alle altre figure disciplinate dall’art. 416 c.p., ed identici ne sono gli elementi costitutivi, ovvero le condotte di promozione, costituzione, organizzazione, direzione e partecipazione all’associazione nonché il carattere necessariamente plurisoggettivo. La figura criminis di cui al comma 7, pur tributaria della norma generale di cui al comma 1, si qualifica e si specifica, tuttavia, ulteriormente, da un lato per la maggiore latitudine dei limiti

edittali, e, più in generale, per la maggiore offensività della condotta che tale aumento giustifica pienamente.

Ma se non insorgono problematicità in relazione agli elementi strutturali del reato, difficoltà interpretative sono suscettibili di essere sollevate in tre distinte direzioni: il concorso tra l’associazione a delinquere per così dire “generica” di cui all’art. 416, comma 1, e quella prevista dal comma 7; il concorso con l’associazione a delinquere di stampo mafioso di cui all’art. 416-bis c.p.; il concorso con l’associazione a delinquere finalizzata alla riduzione e mantenimento in schiavitù di cui al comma 6 dell’art. 416 c.p.

Iniziamo dal caso più delicato, ossia dall’ultima situazione. Il problema è che la norma di cui al comma 6 va parzialmente a sovrapporsi a quella introdotta dalla legge 172/2012, essendo assai simili i reati-fine prospettati, anche per quanto concerne il bene giuridico tutelato (che non è solo l’ordine pubblico, ma, nell’uno e nell’altro caso la libertà, personale o sessuale, della persona); e del resto, l’elaborazione della giurisprudenza in materia di reclutamento di persone destinata alla prostituzione si è sovente basata sulle fattispecie di riduzione o mantenimento in schiavitù e di tratta di persone di cui agli artt. 600 c.p. e seguenti.

Costituisce conferma della prossimità delle condotte anche il loro trattamento in materia di prescrizione: in tutti e due i casi, infatti, i termini prescrizionali sono stati raddoppiati proprio dalla legge 172/2012.

Sorge a questo punto la questione se debbano essere o meno contestati due reati distinti oppure uno solo e, di conseguenza, se sia o meno ammissibile il concorso tra la fattispecie di cui al comma 7 e quella generale dell’art. 416 c.p., qualora sia creata una struttura organizzata destinata a commettere non solo reati di pedopornografia ma anche altri reati, e ancora se possa configurarsi il concorso con l’associazione mafiosa se i delitti a danno dei minori siano realizzati

con le modalità che caratterizzano la figura disciplinata nell’art. 416- bis.

La risposta a questi quesiti, sicuramente non agevole, può essere trovata osservando, come esempio, lo sviluppo della giurisprudenza in tema di concorso tra la figura base dell’associazione a delinquere e l’associazione a delinquere finalizzata al traffico degli stupefacenti di cui all’art. 74 del d.p.r. 309/1990.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno infatti cristallizzato, nella sentenza 13 gennaio 2009, n. 1149, il principio della possibile coesistenza tra le due fattispecie e, conseguentemente, la possibilità di configurare il concorso tra i due reati.

Procedendo con ordine, la Corte ha esordito riconoscendo la diversità del bene giuridico tutelato, ossia da un lato l’ordine pubblico e dall’altro, oltre all’ordine pubblico, la difesa della salute individuale e collettiva, per poi riconoscere anche la diversità della fattispecie stessa, caratterizzata, nel caso del reato di cui all’art. 74 del d.p.r. 309/1990, dalla presenza di elementi ulteriori e specializzanti, specie per ciò che riguarda la natura dei reati-fine.

Da tale constatazione la Corte non fa discendere il mero rapporto da genus a species della disposizione di legislazione speciale rispetto alla norma dell’art. 416 c.p., ma conclude nel senso delle configurabilità di due distinte fattispecie criminose e, di conseguenza, afferma che “se una associazione venga costruita al solo scopo di

operare nel settore del traffico degli stupefacenti gli agenti non potranno essere puniti a doppio titolo, ovvero per la violazione dell’art. 416 c.p. e dell’art. 74 del d.p.r. 309/90, mentre se l’associazione ha lo scopo di commettere traffico di stupefacenti ed anche altri reati, è ben possibile che gli agenti vengano puniti per entrambi i reati”.

Il ragionamento della Corte si fa apprezzare per la sua linearità e,

mutatis mutandis, se applichiamo il paradigma espresso dalle Sezioni

quello di cui al comma 1 (ma le medesime considerazioni valgono anche nel caso in cui si consideri, come secondo termine di paragone, la figura contenuta nel comma 6 dell’art. 416 c.p.), le conclusioni non potranno essere affatto dissimili.

Anche nel caso in esame abbiamo infatti norme che recano ipotesi di tutela di beni giuridici differenti, il solo ordine pubblico da un lato, l’ordine pubblico e la tutela dell’incolumità fisica e della libertà sessuale del minore dall’altro (più problematico il parallelismo con la figura di cui al comma 6; anche qui abbiamo il medesimo bene giuridico tutelato, ma tale ostacolo evapora se solo si considera come l’associazione a delinquere finalizzata a commettere reati di pedopornografia è ulteriormente caratterizzata dalla minore età della vittima201).

Per quanto concerne il modo in cui le fattispecie sono strutturate, anche qui abbiamo una norma base, l’art. 416 c.p., e una disposizione caratterizzata dall’ulteriore presenza di altri elementi specializzanti, in particolare la natura dei reati elencati nel catalogo del comma 7.

Da qui logicamente consegue che, in caso di contemporaneo verificarsi delle fattispecie di cui all’art. 416 c.p. comma 1, comma 6 e comma 7, tutte le rispettive condotte dovranno ritenersi integrate e i reati dovranno essere contestati a titolo di concorso.

201

Cfr. Russo C., “L’abuso sui minori dopo Lanzarote. L. 1 ottobre 2012, n. 172”, Il penalista, Giuffrè Editore, Varese, 2012, p. 14