ii Segue Pornografia minorile (art 600-ter c.p.)

La novella del 2012 è intervenuta anche a modificare l’art. 600-

ter c.p., avente ad oggetto i delitti di pornografia minorile.

Il testo ante reforma della norma in esame comprendeva in realtà ben quattro distinte ipotesi delittuose, accomunate dalla necessaria presenza dell’utilizzazione del minore a fini pedopornografici284: ovvero, nell’ordine, la realizzazione di esibizioni pornografiche o la produzione di materiale pedopornografico (comma 1), la sua commercializzazione (comma 2), la sua distribuzione, divulgazione, pubblicizzazione e diffusione (comma 3), e la sua offerta o cessione anche a titolo gratuito (comma 4).

L’intervento del legislatore del 2012 si concentra principalmente sul comma 1, che, pur riproponendo le fattispecie di utilizzazione dei minori al fine di realizzazione di esibizioni pornografiche ovvero nella produzione di materiale della stessa natura (al n. 1) ed al fine di induzione o reclutamento dei minori per partecipare a dette esibizioni (al n. 2), si arricchisce di un ulteriore elemento, ovvero il concetto di “spettacolo pornografico”.

Del resto, per ovviare a un tale vuoto, con riguardo alla nozione di esibizione di cui al testo ante-riforma dell’art 600-ter, comma 1, la dottrina era giunta all’elaborazione di un concetto di esibizione destinato a ricomprendere ogni genere di rappresentazione che fosse avvenuta dal vivo ed in pubblico, risultando in particolare sufficiente

284

Il concetto di “utilizzazione” del minore contenuto nel testo dell’art. 600-ter c.p., oltre ad avere un sicuro impatto anche lessicale, ha permesso di risolvere una querelle (peraltro già affrontata con successo in via interpretativa dalla giurisprudenza di legittimità; si vedano Cass. Pen., Sez. Unite, 31 maggio 2000; Cass. Pen., sez. III, 21 gennaio 2005) sul fatto che, per l’integrazione del reato di cui all’art. 600-ter, non fosse necessario un immediato ritorno economico, o un guadagno in senso stretto, tratto direttamente dall’attività in cui il minore veniva ad essere coinvolto. Cfr. S. Canestrari e altri, “Diritto penale. Lineamenti di Parte

la sola astratta idoneità a che vi assistessero più persone, non rilevando se in concreto vi fosse un solo spettatore285.

Tale ricostruzione deve tuttavia oggi confrontarsi con la presenza di due termini, ovvero spettacolo ed esibizione, il che porterebbe a riferire l’opinione sopra riportata alla sola nozione di spettacolo, rimanendo l’esibizione riservata ad una fruizione del materiale pornografico dedicata ad un soggetto determinato, ad esempio colui che visionasse tale materiale a casa.

Ma in realtà si tratta di un problema di scarsa rilevanza.

La norma riformata va sì correttamente intesa nel senso che trattasi di disposizione applicabile a chi assiste dal vivo, in pubblico, allo spettacolo pedopornografico (come peraltro sembrerebbe indicare il termine usato dal legislatore, “assistere”, che implica la presenza fisica in loco del soggetto attivo)286; ma il fruitore, per così dire “in privato”, delle rappresentazioni pedopornografiche sarà comunque perseguibile a titolo di detenzione di materiale pornografico ex art. 600-quater c.p., norma questa che ha il medesimo disvalore della prima nonché la medesima pena (reclusione fino a tre anni), a indiretta conferma che le due norme funzionano una come il completamento della precedente287.

La condotta del soggetto che semplicemente avesse assistito ad uno spettacolo pornografico in cui fosse comparso un minore, non era comunque punibile nel previgente sistema, non potendosi far rientrare né nella nozione dell’art. 600-quater c.p. (diretto a sanzionare solo il detentore del materiale pedopornografco) né nel catalogo delle condotte previste dalla vecchia formulazione dell’art. 600-ter.

E si trattava di una lacuna che, oltre ad essere stata segnalata288, appariva ingiustificabile in un sistema che, superando tutte le

285

Cfr. Rel. N. III/10/2012, Roma 19 ottobre 2012 286

Cfr. Russo C., “L’abuso sui minori dopo Lanzarote. L. 1 ottobre 2012, n. 172”, Il penalista, Giuffrè Editore, Varese, 2012, p. 35

287

In questo senso, ibid., p. 36 288

obiezioni, prevedeva espressamente la punibilità anche del fruitore della pornografia minorile (art. 600-quater c.p.), specularmente a quanto era avvenuto nel caso della prostituzione minorile (art. 600-bis, comma 2, c.p.). Per di più, la necessità di muoversi in tale direzione era oramai imposta anche dalla Convenzione di Lanzarote289.

Il sistema è così completato dalla espressa previsione, di cui al comma 6 del nuovo art. 600-ter, della punibilità proprio di chi assiste a detti spettacoli ed esibizioni, salvo che il fatto costituisca reato più grave290.

Proseguendo nell’analisi, altra novità nella formulazione della norma riguarda l’introduzione di due ulteriori condotte, quella di reclutare il minore in spettacoli pornografici ed il trarre altrimenti profitto dalla sua partecipazione a detti spettacoli 291 , la cui

289

Art. 21, Reati relativi alla partecipazione di un minore a spettacoli pornografici:

“Ciascuna delle Parti adotta le misure legislative o di altra natura necessarie per prevedere come reato le seguenti condotte intenzionali:

a. reclutare un minore per partecipare a spettacoli pornografici o favorire la partecipazione di un minore a tali spettacoli;

b. costringere un minore a partecipare a spettacoli pornografici, trarne profitto o sfruttare un minore in altra maniera per tali fini;

c. assistere, con cognizione di causa, a spettacoli pornografici che comportano la partecipazione di minori.”

290

Sorge a questo punto la questione se, analogamente alle considerazioni già svolte sull’art. 600-bis c.p., sia ammissibile un concorso tra le diverse fattispecie elencate nella disposizione dell’art. 600-ter. La risposta affermativa, in linea con quanto già affermato, sarebbe ammissibile se si vedesse nella parcellizzazione testuale delle condotte una loro diversificazione; del resto, nel caso in esame, tale conclusione si lascia preferire in quanto la dottrina assolutamente costante è portata a riconoscere all’art. 600-ter c.p., anche nella sua vecchia formulazione, la natura di una norma che include condotte diverse e non semplicemente aggravate rispetto ad una condotta generale. In questo senso, Canestrari S. e altri, “Diritto penale. Lineamenti

di Parte Speciale”, Monduzzi Editore, Bologna, 2009, pp. 551-552; Russo C.,

“L’abuso sui minori dopo Lanzarote. L. 1 ottobre 2012, n. 172”, Il penalista, Giuffrè Editore, Varese, 2012, p. 34.

291

A detta di certa dottrina risulterebbe poco agevole l’interpretazione del termine “altrimenti”, che formalmente sembrerebbe indicare la necessità che anche le condotte di reclutamento ed induzione debbano comunque portare ad un profitto del loro autore. D’altra parte, “(…) nessun elemento consente di ritenere che

l’intenzione del legislatore sia stata effettivamente quella di creare un collegamento di tal genere tra le diverse tipologie di condotte descritte nella disposizione in commento, talché sembra preferibile concludere che l’avverbio sia stato utilizzato in maniera impropria per affermare che il destinatario dell’incriminazione è colui che

specificazione, non essenziale in quanto esse avrebbero comunque potuto trovare posto in una nozione più ampia del concetto di realizzazione, è comunque segno della volontà del legislatore di circoscrivere con maggiore precisione tutte le fattispecie penali in questo delicato settore.

Il nucleo di novità della disposizione in commento sta tuttavia interamente nella introduzione, al comma 7, di una prima definizione di pornografia minorile: “Ai fini di cui al presente articolo per

pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore degli anni diciotto per scopi sessuali”.

L’individuazione del concetto di pornografia minorile, lungi dall’apparire solo un dato testuale, è destinato infatti a rappresentare il fulcro di tutte le incriminazioni che ad esso fanno riferimento.

Sino all’approvazione della legge n. 172 del 2012, una espressa definizione della nozione di pedopornografia mancava del tutto e non soddisfacenti apparivano i tentativi di quella dottrina che tendevano ad accostarla al concetto di “osceno”, ricavato dall’art. 529 c.p.292: se infatti, secondo taluni293, la nozione di pedopornografia definiva un ambito più ristretto, ponendosi in rapporto di genus a species con l’osceno, secondo altri294, i due concetti erano da ritenersi del tutto eterogenei.

Nel corso dei lavori preparatori della legge 6 febbraio 2006, n. 38, furono prospettate due diverse nozioni, tratte da documenti

comunque trae un profitto dagli spettacoli cui il minore partecipa, mentre per rispondere dell’induzione o del reclutamento non sia necessario aver conseguito alcun profitto”. cfr. Rel. N. III/10/2012, Roma 19 ottobre 2012

292

Per una esauriente ricostruzione della nozione di osceno, cfr. Fiandaca G., “Problematica dell’osceno e tutela del buon costume”, Cedam, Padova, 1984 293

ibidem 294

Cfr. Cadoppi A., Veneziani P., “Commento all’art. 600-ter”, in Commentario

delle norme contro la violenza sessuale, a cura di Cadoppi A., Cedam, 2006, pp. 250

e ss; Pistorelli L., “600-ter, Pornografia minorile”, in Codice Penale commentato, a cura di Dolcini E, Marinucci G., Ipsoa, Milano, 2006, pp. 4151 e ss

internazionali: la prima, utilizzata dal Relatore speciale della Commissione per i Diritti dell’Uomo sulla tratta dei minori e sulla prostituzione e la pornografia minorile, faceva riferimento a “qualunque rappresentazione visiva o uditiva di un minore finalizzata

alla gratificazione sessuale di un utente”295, laddove la seconda, adottata dal Consiglio d’Europa nel 1989, si riferiva a “qualsiasi

materiale audio o visivo che utilizzi bambini in un contesto sessuale”296.

Tali nozioni non furono però recepite dal legislatore, giudicandosi carenti di specificità le definizioni sopra indicate297, e in generale considerando con sfavore l’impegnarsi in una tale attività definitoria stante la difficoltà di elaborare una nozione astratta di pedopornografia che non si riferisse ad una casistica di comportamenti concreti298.

Toccò quindi alla dottrina il primo tentativo di circoscrivere la nozione in commento, in base a parametri oggettivi e rispettando i criteri di tassatività, al coinvolgimento del minore nella consumazione di atti sessuali, secondo alcuni anche solo come spettatore299, poiché solo in tali casi la sessualità del minore verrebbe messa in gioco direttamente tanto da far ritenere l’esistenza di un rischio effettivo per il suo sviluppo psicofisico300, ed escludendosi così la rilevanza della mera rappresentazione della nudità301.

295

Cfr. Bianchi M., Delsignore S. (a cura di) “I delitti di pedo pornografia fra tutela

della moralità pubblica e sviluppo psico-fisico dei minori”, Cedam, Padova, 2009, p.

63 296

Cfr. ibidem 297

Intervento del 30 aprile 1997 dell’onorevole Serafini, Commissione Giustizia, Camera dei Deputati, cit. in Bianchi M., Delsignore S. (a cura di) “I delitti di pedo

pornografia fra tutela della moralità pubblica e sviluppo psico-fisico dei minori”,

Cedam, Padova, 2009, p. 63. 298

cfr. Rel. N. III/10/2012, Roma 19 ottobre 2012 299

Cfr. ibidem 300

Cfr. Bianchi M., Delsignore S. (a cura di) “I delitti di pedo pornografia fra tutela

della moralità pubblica e sviluppo psico-fisico dei minori”, Cedam, Padova, 2009, p.

64 301

D’altra parte, nello stesso tempo, anche la giurisprudenza svolgeva la propria opera interpretativa, dapprima precisando che

“(…) il delitto di pornografia minorile è configurabile esclusivamente quando il materiale medesimo ritragga o rappresenti visivamente un minore degli anni diciotto implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, quale può essere anche la semplice esibizione lasciva dei genitali o della regione pubica”302, quindi ricomprendendo nella nozione di pedopornografia anche la semplice esibizione degli organi sessuali, purché questa sia lasciva, e immediatamente dopo, con un repentino mutamento di opinione, richiedendo che “ (…) per la

configurabilità del reato, ci si trovasse in presenza di fotografie ritraenti immagini di minori in pose sessualmente equivoche” ed

inoltre che “ (…) lo sfruttamento pornografico di minori non richiede,

ai fini della configurabilità del delitto di cui all’art. 600-ter, comma 3, c.p., la commissione di atti sessuali, attivi o passivi, sulla vittima o da parte di quest’ultima”303.

Da tali prese di posizione della Corte di Cassazione è così scaturito un contrasto giurisprudenziale cui la legge 172/2012 ha finalmente posto fine, con il delineare una nozione precisa di pedopornografia, sostanzialmente mutuata da qualla dell’art. 20 della

302

Cass. Pen., sez. III, 4 marzo 2010, n. 10981; Nel fornire tale interpretazione, la Corte si era avvalsa di quanto previsto dal Protocollo Opzionale alla Convenzione sui diritti dell'Infanzia, sulla vendita dei bambini, la prostituzione e la pornografia rappresentante bambini, stipulato a New York il 6 settembre 2000 (ratificato dall'Italia con L. 11 marzo 2002, n. 46) in cui per pornografia minorile si intende “qualsiasi rappresentazione, con qualsiasi mezzo, di un bambino dedito ad attività sessuali esplicite, concrete o simulate, o qualsiasi rappresentazione degli organi sessuali a fini soprattutto sessuali” e dalla Direttiva del Consiglio Europeo n. 2004/68/GAI del 22 dicembre 2003, relativa alla lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile, secondo cui la connotazione di "bambino" riguarda una persona d'età inferiore ai diciotto anni mentre per "pornografia infantile" si allude ad un materiale che ritrae o rappresenta visivamente "un bambino reale implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, fra

cui l'esibizione lasciva dei genitali o dell'area pubica"; "una persona reale che sembra essere un bambino, implicata o coinvolta nella suddetta condotta";

"immagini realistiche di un bambino inesistente implicato o coinvolto nella suddetta

condotta" (art. 1)

303

Convenzione di Lanzarote, estendendola anche alle condotte simulatorie di una attività sessuale o alla mera esibizione e rappresentazione degli organi sessuali e sostituendo l’aggettivo “lascivo”, dalla dubbia valenza, con quello “sessuale”, arginando così la potenzialità espansiva della definizione attarverso un parametro che lega la valutazione sulla natura pornografica dell’oggetto al contesto della rappresentazione304.

Del resto, come affermato da recentissima giurisprudenza “A

parte la novità rappresentata dall'inserimento, per la prima volta, nella legislazione nazionale della nozione di pornografia minorile, si è in presenza, per porre evidentemente un argine al dilagante fenomeno, di un indubbio maggior "rigore", pur temperato dal riferimento agli "scopi sessuali" essendo sufficiente anche la sola rappresentazione degli organi sessuali e non più la esibizione lasciva degli stessi”305.

304

Cfr. Rel. N. III/10/2012, Roma 19 ottobre 2012 305

2.5.iii. Segue. Atti sessuali con minorenne (art. 609-quater