5. Proscioglimento predibattimentale per particolare tenuità del
5.1 Il diritto della persona offesa ad interloquire
La disciplina ordinaria prevede l’obbligo di sentire solo il pm e l’imputato.
La tutela riconosciuta dall’art. 469, comma 1-bis, c.p.p. in sede di archiviazione alla persona offesa risulta ridotta.
La persona offesa viene sentita soltanto se compare, e deve essere messa in condizione di comparire tramite notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza in camera di consiglio ex art. 127 c.p.p., però essa non avrà modo di opporsi alla decisione del giudice, diversamente dall’imputato ex art. 469, comma 1, c.p.p.
L’audizione in camera di consiglio della persona offesa deve considerarsi, a detta della giurisprudenza maggioritaria, un requisito aggiuntivo e non sostitutivo rispetto ai requisiti richiesti dal 1 comma, funzionale anzi a “saldare i due commi della norma in esame”.
“In questa prospettiva, la previsione di un comma autonomo si giustifica per la necessità, in relazione al proscioglimento per particolare tenuità del fatto, di garantire il contraddittorio con la
pronuncia sentenza inappellabile di non doversi procedere enunciandone la causa nel dispositivo”.
80 persona offesa che sia comparsa in udienza camerale, contraddittorio che nel caso del 1 comma è meramente eventuale”43.
L’audizione è quindi facoltativa perché condizionata dalla sua comparizione, e per questo motivo il legislatore non ha previsto uno specifico avviso. L’assenza di uno specifico avviso non crea problemi se la sentenza, di cui all’art. 469 c.p.p., viene pronunciata all’esito dell’udienza inizialmente fissata per la costituzione in giudizio.
Viceversa, nel caso di fissazione di un’udienza ad hoc, è vincolante la notifica alla persona offesa della data dell’udienza in camera di consiglio ex art. 127 c.p.p., con l’indicazione che si provvederà ai sensi dell’art. 469. 1-bis comma, c.p.p., al fine di non incorrere in un’ipotesi di violazione del principio del contraddittorio ricorribile in Cassazione44.
Per aversi effettivamente audizione è però necessario che al pm, all’imputato e alla persona offesa venga comunicata la data dell’udienza; sempre che dalla lettura degli atti non emerga la chiara posizione delle stesse a non voler proporre opposizione45.
5.2 Portata e limiti dell’opposizione formulata dal pm e dall’imputato.
Riguardo alle condizioni per la sentenza di non doversi procedere ex art. 469, comma 1-bis, c.p.p., è necessaria la non opposizione delle parti del processo.
43 Cassazione penale, Sezione II, 15 marzo 2016, n. 12305. In contrasto con le
conclusioni a cui era pervenuto il Tribunale di Asti con sent. 13 aprile 2015, n. 724.
44 Cassazione penale, Sezione III, 27 novembre 2015, n. 47039.
45 AMATO G., L’archiviazione presuppone sempre l’avviso alle parti, 2015, p. 37 in
Guida al diritto; sulla necessità dell’avviso alla persona offesa: Cassazione penale, Sez. II, 11 novembre 2015, n. 6310.
81 Ponendosi nel solco già tracciato da una precedente decisione46, la Suprema Corte ha statuito che «la sentenza di non doversi procedere, prevista dall’art. 469, comma 1 bis, c.p.p. perché l’imputato non è punibile ai sensi dell’art. 131 bis c.p. presume che l’imputato medesimo ed il pubblico ministero non si oppongano alla declaratoria di improcedibilità, rinunciando alla verifica dibattimentale»47.
Ma se per l’imputato, non residuano dubbi circa la legittimità dell’opposizione diversamente vale per le ragioni sottese al dissenso dell’organo dell’accusa.
L’art. 469, comma 1 bis, c.p.p., non richiama l’operatività del potere di veto delle parti necessarie del processo che, invece, è prevista al comma 1, determinando incertezze interpretative.
All’imputato e al pm, essendogli garantito il potere di opposizione all’immediata declaratoria di una condizione processuale di proscioglimento (improcedibilità dell’azione penale o estinzione del reato), dovrebbe altrettanto essere garantito tale potere rispetto al proscioglimento per particolare tenuità del fatto, che presuppone la responsabilità penale dell’imputato. A sostegno di tale ultima considerazione la Corte di Cassazione ha dichiarato che se il legislatore avesse voluto differenziare il proscioglimento per particolate tenuità del fatto dalle altre cause di proscioglimento predibattimentale lo avrebbe espressamente previsto e ce ne sarebbe stata traccia nella norma o quantomeno nei lavori preparatori. Inoltre in sede di legittimità sia l’imputato che il pm potranno far valere l’eventuale mancata
46 Cassazione penale, Sez. III, 8 ottobre 2015, n. 47039.
47 A sostegno della necessaria non opposizione del pm e dell’imputato:
MANGIARACINA A., La tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p.: vuoti normativi e
prassi applicative, 2015, p. 7, in Diritto penale contemporaneo;
AMATO G., ibidem, p. 38; APRATI R., Le regole processuali…, p.1328.
Sullo stesso punto: Cassazione penale, Sez. III, 8 ottobre 2015, n. 47039; Cassazione penale, Sez. II, 15 marzo 2016, n. 12305; Cassazione penale, Sez. I, 19 luglio 2016, n. 53888.
82 considerazione dell’opposizione presentata. La norma non fa menzione alla persona offesa, per cui sembra che questa potrà rifarsi solo dell’eventuale mancata citazione48.
Non manca in dottrina chi sostiene che la disciplina della sentenza predibattimentale di non punibilità per particolare tenuità del fatto, essendo contenuta in un comma autonomo ed essendo regolata in forma diversa rispetto a quella del 1 comma (ossia dell’ipotesi di proscioglimento predibattimentale), non contempli il potere né per la difesa né per il pm49 di opporsi alla sentenza in camera di consiglio poiché non espressamente prevista questa possibilità dalla norma50. Il Tribunale di Asti in una nota sentenza ha ritenuto possibile pervenire alla pronuncia della sentenza predibattimentale di cui all’art. 469, comma 1-bis, c.p.p., pur in presenza di opposizione di una delle parti e,
precisamente del p.m. 51 .
48 AMATO G., L’archiviazione presuppone sempre l’avviso delle parti, p.37. 49 Tribunale di Asti, sent. 13 aprile 2015, n. 724.
50 MANGIARACINA A., La tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p.: vuoti normativi e
ricadute applicative, in Diritto penale contemporaneo, p. 7.
Sullo stesso punto, Cassazione penale, Sez. III, 27 novembre 2015, n. 47039: “né
l’interpretazione letterale della norma, né l’esame della ‘ratio legis’ conducono a ritenere che nell’ipotesi regolamentata dal comma 1-bis art. 469 c.p.p. non competano all’imputato e al pm poteri di veto analoghi a quelli previsti dal comma 1 della stessa disposizione”.
51 Sent. 13 aprile 2015, n. 724.
Per chiarezza di informazioni è bene citare anche una recente una sentenza della Cassazione, n. 11 del 22 febbraio 2016, che sembra ribaltare quanto ritenuto fino a quel momento dalla Corte di legittimità. La corte, ha ritenuto che il “dissenso del pm non sia ostativo alla pronuncia di non doversi procedere ex art. 469, comma 1-bis c.p.p.” sostenendo che: “non sia giustificata, sotto il profilo ermeneutico l’estensione
dello stesso comma 1- bis del paradigma procedurale di cui al precedente comma 1; paradigma avente ad oggetto fattispecie normative assai diverse e a fronte del quale
83 Tale conclusione si fonda sul testo letterale della disposizione. Se, da un lato, sostiene il Tribunale, “l’uso della congiunzione anche (previa audizione in camera di consiglio anche della persona offesa, se compare) non lascia adito a dubbi circa la necessità che al procedimento camerale partecipino pure le altre parti processuali, ossia l’imputato e il pubblico ministero, dall’altro, la mancanza di ogni espresso riferimento al diritto di veto loro riconosciuto dal primo comma del medesimo articolo dovrebbe condurre alla conclusione che queste non hanno il potere processuale di opporsi alla definizione preliminare del giudizio”.
Il legislatore, quindi, avrebbe voluto assicurare il contraddittorio tra le parti, ma non anche il diritto di veto delle stesse, che sarebbe in contrasto con le finalità deflattive cui è ispirato l’istituto.
Al giudice sarebbe lasciata piena autonomia decisionale, ma solo dopo aver sentito le ragioni delle parti.
Contro la citata sentenza del Tribunale di Asti, la Procura della Repubblica del luogo ha presentato ricorso in cassazione per violazione dell’art. 178 c.p.p. nella parte in cui è stata emessa in presenza di espressa opposizione del pm52.
A sostegno si evidenzia come l’intento del legislatore non sia stato dare una disciplina innovativa rispetto a quella precedente, ma anzi estendere la disciplina esistente a quella di nuovo conio. Ciò deriva dal fatto che l’unica modifica apportata riguarda l’obbligo del giudice di sentire in camera di consiglio la persona offesa, se compare.
La giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto necessario integrare infatti la disciplina del comma1-bis dell’art.469 c.p.p. con quella prevista al 1 comma dello stesso articolo, che subordina la sentenza di
il comma 1-bis non presenta lacune suscettibili di giustificare, a monte, un’estensione analogica”.
52 Con riferimento a una nota sent. precedente, Cassazione penale, Sezioni Unite, 19
84 proscioglimento di cui si parla alla mancata opposizione appunto dell’imputato e del pm53.
La necessità che l’imputato non si opponga a una pronuncia che, seppur priva di efficacia extrapenale sarà destinata ad essere iscritta nel casellario giudiziale, è finalizzata al rispetto del principio del contradditorio nella formazione della prova e diretta a conseguire una pronuncia più favorevole nel dibattimento54.
Non sembra nemmeno possibile escludere la necessità dell’assenso del pubblico ministero, senza che ne venga compromesso il principio di parità delle parti di cui all’art. 111, comma 2, Cost., in quanto ove si accedesse a tale impostazione, privando l’organo dell’accusa del proprio diritto di veto, si negherebbe, in virtù del principio di parità delle parti, anche all’imputato la possibilità di opporsi alla definizione predibattimentale per particolare tenuità e quindi anche la possibilità di scegliere tra definizione predibattimentale e dibattimento.
Il potere di veto del pm incide sulla scelta processuale, imponendo che la scelta venga presa nella fase che meglio garantisca la pienezza del contraddittorio al fine di poter dimostrare l’assenza dei requisiti richiesti per la configurabilità dell’art. 131 bis c.p.
Alla persona offesa invece, come si diceva, gli è precluso il diritto di veto rispetto alla pronuncia liberatoria in quanto il suo diritto sembra configurarsi come mera audizione, intesa come diritto all’ascolto, più che come vera e propria attività di integrazione degli elementi probatori a suo favore 55 .
53 Cassazione penale, Sez. II, 15 marzo 2016, n.12305.
54 APRATI R., Le regole processuali della dichiarazione di particolare tenuità del
fatto, cit., pp. 1328.
55 In senso contrario MARZADURI E., secondo il quale sarebbe stato opportuno
attribuire un potere di veto anche alla persona offesa, p. 7.
D’accordo con la scelta del legislatore invece SANTORIELLO C. che pone a sostegno della sua posizione una recente sentenza della Corte Costituzionale in tal senso, la sent. n. 23 del 2015.
85 Diverse sono le posizioni rispettivamente attribuite alle parti perché diverse sono anche le conseguenze negative della sentenza predibattimentale di non doversi procedere per particolare tenuità del fatto per la persona offesa rispetto all’imputato: la sentenza di cui all’art. 469, 1-bis comma, c.p.p., non fa stato nel processo civile, ma viene iscritta nel certificato del casellario con conseguenti preclusioni per l’imputato, a cui potrebbe essere non solo vietata l’applicazione dell’art. 131 bis c.p. nel caso in cui commetta in futuro un reato della stessa indole, ma anche un’eventuale apertura del dibattimento, con conseguente rinuncia alla possibilità di una pronuncia assolutoria più favorevole.
5.3 Modalità con cui il giudice, in sede predibattimentale, può