Il d.lgs. 28 del 2015 non ha previsto una disciplina specifica per l’applicazione della particolare tenuità del fatto durante l’udienza preliminare. Bisogna capire se il silenzio del legislatore e la mancata previsione di un’interlocuzione delle parti, interlocuzione invece prevista nell’ipotesi di archiviazione predibattimentale, siano indici della volontà dello stesso di non ammettere al giudice dell’udienza preliminare (da ora in poi g.u.p.) di pronunciare una sentenza di non luogo a procedere per particolare tenuità del fatto in questa fase. Per quasi tutti gli interpreti la dichiarazione di non punibilità per tenuità del fatto sarebbe ammissibile a conclusione dell’udienza preliminare perché, trovando espressa previsione normativa nel corso delle indagini preliminari e nel dibattimento, dovrebbe valere anche nella fase intermedia dell’udienza, fase in cui ampio è lo spazio a disposizione della difesa dell’imputato e piena è la disponibilità degli atti di indagine da parte del giudice. In più applicare la causa di non punibilità in fase di udienza preliminare consentirebbe di non dover attendere l’esito del giudizio, realizzando l’obiettivo deflattivo sotteso all’istituto.
75 D’altronde non vi è la necessità di adeguare la disciplina dell’udienza preliminare alla nuova causa di non punibilità poiché il giudice, dotato di una piena conoscenza dei fatti per i quali si è instaurato il processo, ha già a sua disposizione, ex art. 425, comma 1, c.p.p., una sentenza di non luogo a procedere per tenuità del fatto, attraverso la formula persona non punibile per qualsiasi causa, avverso la quale sarà proponibile soltanto ricorso per cassazione ex art. 428 c.p.p., in tutti i casi nei quali non vi sia la possibilità che il dibattimento possa pervenire ad una diversa soluzione35.
L’accertamento richiesto ai fini di una sentenza di non luogo a procedere permette di ricondurvi anche la non punibilità ex art. 131 bis c.p., consentendo all’istituto di realizzare l’istanza politico-criminale sottesa.
Infatti in seguito alle novità introdotte con la legge Carotti36, l’udienza preliminare ha ampliato i poteri del g.u.p. e gli elementi valutativi che possono trovarvi ingresso, compresi i mezzi di prova decisivi ai fini della sentenza di non luogo a procedere. L’esigenza di completezza delle indagini preliminari può, in seguito alla legge, essere valutata anche in sede di udienza preliminare, consentendo al g.u.p. di disporre l’integrazione delle indagini ex art, 421 bis c.p.p.
La l. 7 dicembre 2000, n. 397, recante disposizioni in materia di indagini difensive, ha consentito al g.u.p. di decidere non solo sulla base del fascicolo del pm, ma anche di poter ordinare nuove indagini e assumere nuovi elementi di prova.
La decisione viene assunta dal g.u.p. in seguito a un contradditorio più esteso rispetto al passato, consentendo anche alla persona offesa di interloquire in quanto destinataria dell’avviso dell’udienza. Sotto questo aspetto i poteri di “accertamento” del g.u.p. consentono di
35 APRATI R., Le regole processuali..., p. 1325; in tal senso, Trib. Milano, sent. 16
aprile 2015, n. 4195 e Cassazione penale, Sez. V, 11 febbraio 2016, n. 21409.
76 valutare se la causa di non punibilità “risulti” dagli atti del procedimento37.
La sentenza di non luogo a procedere ex art. 131 bis c.p. è revocabile ex artt. 434 ss., ed è anche ammesso il ricorso in Cassazione ex art. 428 c.p.
L’eventuale decisione del g.u.p. di procedere alla pronuncia non produce vincoli extra penali come quelli derivanti da una pronuncia ex art. 651 bis c.p.p., in seguito al dibattimento.
Un’ultima questione attiene alla valutazione sulla compatibilità della sentenza di non luogo a procedere per particolare tenuità del fatto con l’art. 111, comma 5, Cost, posto che la decisione non prevede il consenso dell’imputato anche se è stata accertata la relativa responsabilità sulla base di prove non formate nel contradditorio tra le parti.
Il dubbio nasce in seguito alla posizione assunta dalla Corte costituzionale sullo stesso tema ma relativamente all’istituto nel processo minorile. La corte ha previsto che non è necessario il consenso dell’imputato minorenne per la chiusura del processo in fase di udienza preliminare, poiché la sentenza di non luogo a procedere in questa fase non presuppone un accertamento di responsabilità. Con l’implicita conseguenza di dover aver consenso nelle ipotesi di irrilevanza del fatto e di perdono giudiziale, in quanto necessitano di un accertamento della responsabilità38.
Qualche anno dopo la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi su sentenze che chiudono l’udienza preliminare con una condanna o con un accertamento preliminare della responsabilità, ritenne indispensabile il consenso dell’imputato in virtù del principio del giusto processo39.
37 Cassazione penale, Sez. II, 28 maggio 2014, n. 21826. 38 Corte costituzionale, 16 maggio 2002, n. 195.
39 Corte costituzionale, 11 giugno 2003, n. 208 e confermato più di recente dalla Corte
77 Le medesime affermazioni valgono anche nel procedimento ordinario: non è possibile pronunciare una sentenza di non luogo a procedere per tenuità del fatto senza il preventivo consenso dell’imputato o almeno senza una sua interlocuzione al riguardo.
Un eventuale ostacolo all’opposizione comporterebbe un irragionevole disparità di trattamento. Bisogna tener conto delle doverose garanzie difensive che spettano all’imputato, il quale potrebbe avere interesse a una celebrazione del dibattimento al fine di ottenere una assoluzione nel merito.
La deroga al metodo dialettico di formazione della prova relativamente alle pronunce che presuppongono una responsabilità penale dell’imputato non sarebbe nemmeno controbilanciate da un eventuale ricorso in Cassazione, che sarebbe deputata al mero controllo della decisione e non a compensare a posteriori il deficit probatorio40.