4.2 La promozione automatica
4.2.1 Il periodo di svolgimento delle mansioni superiori
L’adibizione del lavoratore a mansioni superiori (piena ed effettiva) diviene definitiva qualora la stessa si protragga per il periodo “fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi”336 (art. 2103 c.c., comma 7).
Possiamo subito notare come l’art. 3 del d.lgs. n. 81/2015 abbia raddoppiato il termine “legale” decorso il quale scatta il diritto alla promozione: dai tre mesi previsti dal “vecchio” art. 2103 c.c., si è passati a sei, con la precisazione che debbono essere continuativi. Si è osservato come “la modifica rappresenta una risposta alle esigenze di flessibilità delle imprese, che mal tolleravano un termine effettivamente piuttosto breve, oltre il quale l’adibizione a compiti superiori poteva determinare la definitiva, automatica modificazione dell’assetto aziendale”337.
Come prima, la disposizione affida alla contrattazione collettiva la facoltà di prevedere un diverso termine: ma se sotto la vigenza della precedente disciplina essa svolgeva una funzione sussidiaria rispetto alla legge (potendo derogarla solo in melius, prevedendo quindi in favore del lavoratore un termine più breve rispetto al “tetto” legale dei tre mesi), adesso assume un ruolo
334 C.PISANI, La nuova disciplina del mutamento delle mansioni, Giappichelli, Torino,
2015, p. 177.
335G.CASIELLO, op. cit., p. 113.
336 Tale periodo configura un fatto costitutivo del diritto alla promozione automatica e
non una condizione che si ritiene avverata ex art. 1359 c.c. se il mancato avveramento è imputabile all’altra parte: C.PISANI, op. cit., p. 164.
337U.GARGIULO, Lo jus variandi nel “nuovo” art. 2103 cod. civ., in Working Papers
principale, dal momento in cui può liberamente determinare il periodo necessario all’acquisizione del superiore inquadramento. Il nuovo testo dell’art. 2103 c.c. di fatto non prevede un limite massimo di tempo, “ma si limita a stabilire un periodo di sei mesi in caso di mancata indicazione del medesimo da parte delle fonti collettive338; in ipotesi, i contratti collettivi potrebbero dunque prevedere [anche] un periodo superiore a sei mesi”339. Ancora una volta il legislatore riconosce all’autonomia collettiva “il ruolo di protagonista nella determinazione del livello di protezione del lavoratore, sottraendo così alla legge la classica funzione di garanzia di uno standard minimo generalizzato di tutela”340.
I contratti collettivi legittimati a stabilire la durata del periodo utile ai fini del diritto alla promozione ora sono (solo) quelli di tutti i livelli, “nazionali, territoriali o aziendali” stipulati da “associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale” nonché quelli aziendali “stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria” ex art. 51 del d.lgs. 81/2015.
In assenza di una norma di diritto transitorio, in attesa dei futuri interventi negoziali, devono ritenersi applicabili i limiti temporali previsti dai contratti collettivi vigenti341.
Per individuare la disciplina applicabile in caso di mansioni superiori iniziate prima del 25 giugno 2015 e proseguite successivamente, invece, si deve verificare quanto tempo occorre in tali ipotesi per maturare il diritto alla promozione: nel caso in cui i tre mesi siano maturati prima di tale data, la fattispecie ricade integralmente nel vigore della vecchia disciplina; qualora invece prima del 25 giugno 2015 non fossero ancora maturati i tre mesi, allora
338 Adesso è dunque la legge ad operare in via suppletiva rispetto alla contrattazione collettiva: F. LISO, Brevi osservazioni sulla revisione della disciplina delle mansioni
contenuta nel d. lgs. n.81/2015 e su alcune recenti tendenze di politica legislativa in materia di rapporti di lavoro, in Working Papers C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”. IT, n. 257/2015
p. 14.
339M.L.BUCONI, La mobilità verticale nel nuovo testo dell’art. 2103 c.c., in Labor,
gennaio- febbraio 2018, pp. 50-51. 340 G.CASIELLO, op. cit., p. 115.
si ritiene che per maturare il diritto alla promozione occorrano i sei mesi (o il diverso termine stabilito dalla contrattazione collettiva)342.
Ai fini dell’acquisizione del superiore inquadramento, l’art. 2103 c.c. al comma 7 prevede espressamente che l’adibizione del lavoratore a mansioni superiori per sei mesi o per il diverso periodo previsto dai contratti collettivi debba essere continuativa343.
Il legislatore ha qui recepito l’orientamento prevalente che era andato affermandosi in giurisprudenza già sotto la vigenza del vecchio testo, nel silenzio della legge e della contrattazione collettiva344.
Gli interpreti, tuttavia, ben consapevoli delle possibili distorsioni applicative della norma da parte del datore, che era solito frazionare nel tempo il periodo di adibizione a mansioni superiori al fine di evitare la promozione automatica, avevano predisposto (con tecniche diverse) meccanismi di cumulo delle distinte e reiterate prestazioni lavorative di più breve durata in un’ottica di tutela dell’interesse del lavoratore alla progressione di carriera345.
Dopo un primissimo orientamento che richiedeva la prova dell’intento fraudolento del datore di lavoro346, la giurisprudenza aveva ritenuto sufficiente per il cumulo dei periodi inferiori il carattere della “frequenza” e “sistematicità” delle distinte e reiterate assegnazioni a mansioni superiori347,
342 Così M.L.BUCONI, op. cit., ibidem (richiamando la tesi sostenuta da P. SORDI, Il
nuovo art. 2103 c.c. prime questioni interpretative, Relazione al Corso della SSM a Scandicci
in data 25 ottobre 2016, p. 14 ss. in www.scuolamagistratura.it).
343 Il requisito della “continuità” è letteralmente riferito al solo termine legale dei sei mesi, ma si ritiene che tale previsione riguardi anche i termini che saranno fissati dai contratti collettivi: M.L. BUCONI, op. cit., ibidem; C. PISANI, op. cit., p. 164; M. BROLLO,
Disciplina delle mansioni (art 3) in F.CARINCI (a cura di) Commento all’art 3, d. lgs. 15
giugno 2015, n.81: le tipologie contrattuali e lo jus variandi, ADAPT UNIVERSITY PRESS,
2015, p. 82.
344 Tale orientamento è stato consacrato con Cass. Sez. Un., 28 gennaio 1995, n. 1023
disponibile su www.iusexplorer.it.
345M.BROLLO, Le mansioni del lavoratore, cit., p. 576.
346 V. Cass. Sez. Lav., 27 marzo 1982, n. 1912; Cass. Sez. Lav., 21 marzo 1983, n. 2001
(massime) consultabili su www.iusexplorer.it.
347 Cass. Sez. Lav., 13 agosto 1996, n. 7541: “ Per farsi luogo alla promozione automatica
di cui all’art. 2103 c.c. il periodo previsto dalla legge può risultare anche dal cumulo di distinte prestazioni lavorative di più breve durata quando abbiano assunto carattere di frequenza e di sistematicità desumibile dal numero di assegnazioni e dal tempo intercorso tra un’assegnazione e l’altra e indipendentemente dalla ricorrenza dell’intento fraudolento dell’imprenditore diretto
per poi approdare ad un orientamento intermedio secondo cui, perché possa maturare il diritto alla promozione automatica, non è sufficiente il mero fatto della ripetizione delle assegnazioni a mansioni superiori ma occorre “una programmazione della molteplicità degli incarichi” (quindi un nesso tra le diverse assegnazioni) che sveli il carattere permanente delle esigenze aziendali, ed una “predeterminazione utilitaristica di siffatto comportamento” (consistente nel vantaggio per il datore di utilizzare le capacità di alcuni lavoratori rispetto ad altri ugualmente utilizzabili)348.
In proposito si è osservato come la novella del 2015, prevedendo espressamente il requisito della continuità, potrebbe influenzare un’esegesi più rigorosa di tale criterio con un conseguente ridimensionamento dei temperamenti maturati nella prassi giurisprudenziale; ma non sarebbe da escludersi nemmeno un’interpretazione più elastica dato che, essendo stato significativamente allungato il periodo che fa scattare il diritto al superiore inquadramento, aumentano i pericoli di abuso della previsione349.
Il periodo di sei mesi (o quello diverso previsto dal contratto collettivo) deve essere di lavoro “effettivo”: ai fini del computo del periodo utile per la promozione si devono quindi escludere i giorni di assenza per ferie o
ad impedire la promozione automatica”; Cass. Sez. Lav., 21 ottobre 1992, n. 11494 disponibili su www.iusexplorer.it.
Si riteneva che il carattere della “frequenza” e della “sistematicità” evidenziasse di per sé un intento elusivo del datore di lavoro, per cui il lavoratore, in sede processuale, poteva limitarsi ad allegare e provare il solo dato di fatto della sistematicità e frequenza delle assegnazioni.
348 Cass. Sez. Lav., 7 gennaio 1994, n. 104; Cass. Sez. Lav., 10 novembre 1997, n. 11098;
Cass. Sez. Lav., 2 settembre 2003, n. 12785; Cass. Sez. Lav., 25 maggio 2009, n. 11997 consultabili su www.iusexplorer.it.
Un indice della continuità può essere così fornito dalla obiettiva corrispondenza delle successive assegnazioni ad un’esigenza aziendale non temporanea; in ogni caso la valutazione dovrà tener conto anche delle alternative concretamente possibili di gestione della forza lavoro (come, ad esempio, la possibilità o meno di operare rotazioni tra i dipendenti): “Considerato che il nesso tra le successive assegnazioni deve riguardare i singoli lavoratori e non solo il complesso dei dipendenti interessati, esso potrà allora escludersi nel caso di ricorso ad una adeguata rotazione dei dipendenti e riconoscersi invece ove il datore si avvantaggi di particolari capacità individuali utilizzando prevalentemente solo alcuni di essi”. Cass. Sez. Lav., 7 gennaio 1994, n. 104.
349M.BROLLO, Disciplina delle mansioni (art 3), cit., ibidem; U.GARGIULO, op.
cit., p. 16, in particolare sostiene che in ragione del raddoppio del termine di tolleranza, “il giudice dovrebbe dichiarare (…) la promozione automatica anche nel caso di assegnazioni di poco inferiori a sei mesi, disposte a breve distanza l’una dall’altra per la copertura della medesima posizione lavorativa”.
malattia350 che, tuttavia, non interrompono la continuità del rapporto: sarà così possibile ai fini dell’acquisizione del superiore inquadramento, sommare le frazioni temporali anteriori e successive ai giorni di sospensione della prestazione351.
Sono invece ritenuti utili “i giorni durante i quali il lavoratore sia stato invitato a partecipare a corsi di formazione relativi a materie proprie delle superiori mansioni già assegnategli”352.