4.2 La promozione automatica
4.2.2 La sostituzione di altro lavoratore “in servizio”
L’art. 2103 c.c. individua (ora) due ipotesi di non operatività della promozione automatica: qualora l’assegnazione a mansioni superiori “abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio“ e nel caso in cui sia il lavoratore stesso a manifestare la volontà contraria alla promozione.
Con la riforma del 2015 il legislatore ha modificato la precedente formulazione che prevedeva che la promozione non “scattasse” qualora l’adibizione del lavoratore a mansioni superiori avesse avuto luogo “per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto”.
350 Cass. Sez. Lav., 18 novembre 1999, n.12809; Cass. Sez. Lav., 4 ottobre 1990, n. 9799, Cass. Sez. Lav., 13 dicembre 2001, n. 15766 disponibili su www.iusexporer.it.
Ai fini del compimento del periodo di assegnazione a mansioni superiori “deve invece tenersi conto dei riposi settimanali, i quali cadenzano naturalmente lo svolgimento dell’attività lavorativa, costituendo una pausa fisiologicamente insopprimibile e di regola non procrastinabile, sicché in loro mancanza lo stesso espletamento delle mansioni più impegnative risulterebbe pregiudicato”: Cass. Sez. Lav., 13 dicembre 2001, n. 15766.
Lo stesso vale per i riposi compensativi “i quali, in quanto conseguenza di un riposo non goduto – di cui rappresentano il mero differimento – costituiscono parte integrante del periodo di lavoro, essendo irrilevante a tal proposito che il riposo venga monetizzato, e in tal modo non materialmente goduto, dal lavoratore”: Cass. Sez. Lav., 3 febbraio 2004, n. 1983 su
www.iusexplorer.it.
351 Cass. Sez. Lav., 18 novembre 1999, n.12089; Cass. Sez. Lav., 21 ottobre 1992, n. 11494.
La ratio dell’eccezione alla regola della definitività dell’assegnazione è quella di evitare la nascita di un insanabile conflitto tra l’interesse del “sostituito” alla stabilità del posto e quello del “sostituto” alla progressione di carriera353.
Tuttavia proprio la difficoltà nel trovare un punto di equilibrio tra i due interessi contrapposti aveva portato gli interpreti ad attribuire contenuti differenti alla nozione di lavoratore “assente con diritto alla conservazione del posto”. L’orientamento più tradizionale interpretava la dizione normativa in senso
restrittivo, per cui si facevano rientrare tra i casi di assenza rilevanti ai sensi dell’art. 2103 c.c. esclusivamente le sospensioni del rapporto di lavoro di origine legale (per infortunio, malattia, gravidanza, puerperio, servizio militare ex artt. 2110- 2111 c.c. e per adempimento di funzioni pubbliche elettive o copertura di cariche sindacali ex art. 31, St. Lav.) o autorizzate dai contratti collettivi (come, ad esempio, in caso di aspettativa o espletamento di attività sindacale in forza di permessi retribuiti)354.
Si trattava di ipotesi che discendevano da “vicende anomale ed eccezionali del rapporto di lavoro”355, “imprevedibili ed inevitabili” e “del tutto impermeabili alla programmazione dell’organizzazione del lavoro attuata dal datore”356. Non venivano quindi considerati “lavoratori assenti con diritto alla
conservazione del posto” il prestatore in ferie357, il dipendente che fruisce del riposo settimanale358, colui che viene sospeso in attesa della definizione di una controversia giudiziaria insorta in ordine all’attribuzione del posto stesso359 o
353 M. BROLLO, La mobilità interna del lavoratore, op. cit., p. 329; F.LISO, La
mobilità del lavoratore in azienda: il quadro legale, Franco Angeli, 1982, p. 210.
354 Cass. Sez. Lav., 21 novembre 1990, n. 11217; Cass. Sez. Lav., 10 aprile 1999, n. 3529; Cass. Sez. Lav., 28 settembre 2006, n. 21021; Cass. Sez. Lav., 1 febbraio 2010, n. 2280 disponibili su www.iusexplorer.it.
355 Cass. Sez. Lav., 3 giugno 1976, n. 2010 (massima) disponibile su www.iusexplorer.it.
356 M. BROLLO, Le mansioni del lavoratore: inquadramento e jus variandi. Mansioni,
qualifiche, jus variandi, in Trattato di Diritto del Lavoro diretto da Mattia Persiani e Franco
Carinci, Cedam, 2012, volume IV, tomo I, p. 580. 357 Cass. Sez. Lav., 3 giugno 1976, n. 2010.
358 Cass. Sez. Lav., 21 ottobre 2000, n. 13940 disponibile su www.iusexplorer.it.
359 Cass. Sez. Lav., 7 febbraio 1989, n. 757 su www.iusexplorer.it: “Per lavoratore assente
con diritto alla conservazione del posto – la cui sostituzione da parte di un altro lavoratore con qualifica inferiore non attribuisce a quest’ultimo il diritto all’assegnazione definitiva ai sensi dell’art. 2103 c.c. – deve intendersi il lavoratore il quale non sia presente in azienda a causa di una delle ipotesi di sospensione legale (…) o convenzionale del rapporto di lavoro, restando
chi per scelta del datore viene mandato a lavorare fuori dall’azienda o invitato a partecipare ad un corso di formazione360. In tali ipotesi, al verificarsi dei presupposti legali, scattava la promozione automatica del lavoratore supplente. A questo primo orientamento, in tempi più recenti, se ne era contrapposto uno più elastico, più sensibile alle esigenze di flessibilità nella gestione della mobilità interna, anche se in contrasto con la lettera dell’art. 2103 c.c.361. Quest’ultimo aveva interpretato il concetto di “assenza” in termini meramente
fattuali, arrivando a riconoscere la non operatività della promozione automatica in tutti i casi in cui il lavoratore fosse fisicamente assente dal posto di lavoro, a prescindere dalle circostanze che avevano determinato la sua assenza. Venivano così inclusi nella nozione di “assenza” anche i dipendenti il cui
rapporto di lavoro è sospeso per fatto del datore di lavoro (ad. es. perché collocati in cassa integrazione guadagni a zero ore)362; coloro il cui rapporto
prosegue ma è sospeso per motivi fisiologici e predeterminati (come nel caso del lavoratore in ferie o che fruisce del periodo di riposo)363; ma anche i prestatori il cui rapporto non è effettivamente sospeso (si pensi ai lavoratori in rotazione o in distacco)364. In tali ipotesi, a differenza di quanto stabilito dal precedente filone interpretativo, non scattava dunque la promozione automatica365.
al posto con provvedimento la cui esecuzione sia stata sospesa in attesa della definizione di una controversia giudiziaria insorta in ordine all’attribuzione dello stesso posto”.
360 Cass. Sez. Lav., 11 dicembre 2002, n. 17695; Cass. Sez. Lav., 1 febbraio 2010, n. 2280
consultabili su www.iusexplorer.it. 361M. BROLLO, op. cit., p. 581.
362 Cass. Sez. Lav., 5 dicembre 1990, n. 11663 disponibile su www.iusexplorer.it.
363 Cass. Sez. Lav., 6 maggio 1999, n. 4550; Cass. Sez. Lav., 21 ottobre 2000, n. 13940 in www.iusexplorer.it.
364 Cass. Sez. Lav., 1 agosto 1986, n. 4932; Cass. Sez. Lav., 30 ottobre 1989, n. 4526 in
www.iusexplorer.it.
365 Tale approccio interpretativo “a maglie larghe”era stato criticato dalla dottrina in
quanto essendo troppo sbilanciato verso la tutela del sostituito (si considerava “assente” anche il lavoratore che stava comunque svolgendo regolarmente la propria attività, sia pure in un altro posto di lavoro in azienda) finiva per sacrificare l’interesse del sostituto alla progressione di carriera, con il rischio di trasformare la regola della promozione “automatica” in una mera eccezione: M.BROLLO, La mobilità interna del lavoratore, cit., p. 334.
Si era proposto così di ricostruire il concetto di “assenza” in funzione delle circostanze che determinano la vacanza: quindi “lo spostamento subìto dal datore, perché determinato da ragioni inevitabili ed estranee alla sua sfera, avrebbe giustificato il sacrificio dell’interesse del lavoratore supplente alla progressione di carriera, secondo l’eccezione prevista dall’art. 2103 c.c.”, “viceversa, lo spostamento voluto dal datore in relazione ad una sua determinazione organizzativa di redistribuzione delle risorse umane avrebbe implicato che questi, così come
In questa direzione la giurisprudenza prevalente era arrivata ad escludere l’operatività della promozione automatica anche per il “sostituto del sostituto” (c.d. sostituzione a cascata): si tratta dell’ipotesi per cui un dipendente viene chiamato a svolgere mansioni superiori proprie di un altro dipendente, a sua volta adibito a sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto366.
Proprio tale (ultimo) orientamento giurisprudenziale sembra aver influenzato l’elaborazione della nuova formula legale, in base alla quale l’assegnazione a mansioni superiori diviene ora definitiva qualora “non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio”367.
Dall’analisi testuale della disposizione sembra infatti possibile affermare che qualsiasi ragione sostituiva preclude la promozione automatica368; “l’unico
‘limite’ individuato attiene alla ‘natura’ del lavoratore sostituito, dovendo questi essere in servizio”369.
aveva creato le premesse per la vacanza di un posto, allo stesso modo doveva subirne le
conseguenze (conosciute e prevedibili) nel caso di una sostituzione non breve che fosse idonea a diventare definitiva, senza che fosse sacrificata la professionalità del lavoratore spostato, secondo la regola dell’art. 2103 c.c.”: M.BROLLO, Le mansioni del lavoratore, cit., p. 582.
366 Cass. Sez. Lav. 18 ottobre 1982, n. 5374 (massima) disponibile su www.iusexplorer.it:
“Agli effetti dell’art. 2103 (nuovo testo) c.c., la locuzione ‘lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto’ (…) deve essere interpretata in senso lato, come comprensiva, cioè, non soltanto del lavoratore assente direttamente sostituito, ma, nell’ipotesi di sostituzione ‘a cascata’ (cioè sostituzione dell’assente con lavoratore già in servizio e sostituzione di questo con lavoratore adibito a mansioni inferiori), anche del sostituto dell’assente, sempreché rimanga provato che la sostituzione di tale soggetto (presente in servizio) trova causa diretta ed immediata nell’assenza (effettiva) del lavoratore (con diritto alla conservazione del posto) non in servizio”.
Anche in questo caso la dottrina aveva espresso delle perplessità in quanto “il primo lavoratore sostituisce un lavoratore che non può essere considerato ‘assente’ in senso tecnico dall’azienda”: M.BROLLO, op. cit., p. 583.
367 M.BROLLO, Disciplina delle mansioni (art 3) in F.CARINCI (a cura di) Commento
all’art 3, d. lgs. 15 giugno 2015, n.81: le tipologie contrattuali e lo jus variandi, ADAPT
UNIVERSITY PRESS, 2015, p. 83; G.CASIELLO, op. cit., p. 123; C.PISANI, op. cit., p. 169.
368 M.L.BUCONI, op. cit., p. 52; L. DE ANGELIS, Note sulla nuova disciplina delle
mansioni ed i suoi (difficilissimi) rapporti con la delega in Working Papers C.S.D.L.E.
“Massimo D ‘Antona “. IT, n.263/2015, p. 10; F.AMENDOLA, La disciplina delle mansioni
nel d.lgs. n. 81 del 2015 in Working Papers C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”. IT, n. 291/2016,
p. 26. C.PISANI, op. cit., ibidem.
Pertanto per lavoratore “in servizio” sostituito è da intendersi non solo il lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto370, ma anche soggetti momentaneamente assenti (perché in ferie371 o inviati ad un corso di formazione372) nonché chi “sia stato destinato ad altra unità produttiva o a svolgere mansioni diverse per scelta aziendale”373 (si pensi al lavoratore in distacco o in rotazione)374.
Non rientrerebbero invece nel raggio di azione della norma i titolari di cariche pubbliche elettive o con incarichi sindacali375, non potendo essere considerati lavoratori “in servizio”376.
In definitiva “se la posizione superiore non è vacante, ma appartiene comunque ad un lavoratore con rapporto di lavoro subordinato in corso a tutti gli effetti ma che provvisoriamente non occupa quel posto, il sostituto non matura il diritto alla promozione automatica, proprio perché allorquando il sostituito riprenderà il suo posto, non vi sarà alcuna posizione superiore disponibile”377.
370 “Il riferimento è alle ipotesi tassative di sospensione dell’attività lavorativa di cui agli artt. 2110 e 2111 c.c.: infortunio, malattia, gravidanza e puerperio e (nonostante la sua ridotta rilevanza a causa dell’abolizione della leva obbligatoria) il servizio militare”: M.
MENEGOTTO, op. cit., p. 28.
371 L. DE ANGELIS, op. cit., ibidem.
372 A.GARILLI, La nuova disciplina delle mansioni tra flessibilità organizzativa e tutela
del prestatore di lavoro, in Giorn. dir. lav. Rel. Ind., fasc. 1, 2016, p. 142.
373 A.GARILLI, op. cit., ibidem.
374 M. BROLLO, op. cit., ibidem. 375 M.BROLLO, op. cit., p. 84.
376 M.MISCIONE, Jobs Act: le mansioni e la loro modificazione in LG, 5/2015, p. 444:
“(…) la promozione è esclusa solo se si sostituisce un lavoratore ‘in servizio’ e non chi sia in aspettativa o congedo o simili, per cui l’assenza può durare anni o decenni (come nel caso dell’eletto in Parlamento)”.
377 C.PISANI, op. cit., p. 168. Come osserva l’Autore un caso particolare può essere
quello del lavoratore che prende il posto, con mansioni superiori, di chi è stato trasferito in un’altra unità produttiva: in questa ipotesi il lavoratore trasferito è a tutti gli effetti “in servizio”, ma quel posto superiore è diventato “vacante” e quindi disponibile (il trasferimento a differenza della trasferta o del distacco è infatti connotato dalla definitività del mutamento del luogo di adempimento della prestazione). “Sicché, per superare l’ostacolo del tenore letterale del termine “in servizio”, occorre qui negare che ricorra l’altro requisito richiesto come fatto impeditivo della promozione, essendo in questo caso assente ‘la ragione sostitutiva’ proprio perché quel posto è stato lasciato libero definitivamente dal lavoratore trasferito”. In questo caso dunque chi prenderà il suo posto maturerà il diritto all’assegnazione definitiva alle mansioni superiori: C.PISANI, op. cit., pp. 169-170.