L’analisi fenomenologica della decisione giudiziaria non può prescindere da una riflessione che investe il funzionamento degli ordinamenti di common law.
Come è noto, l’espressione common law si riferisce all’insieme dei sistemi giuridici e delle tradizioni di lingua inglese che trovano nei sistemi continentali una netta
131 Jerome Frank, Classicismo giuridico e romanticismo, in Il diritto come profezia, cit. p. 314.
132 Jerome Frank, Court on trial, Mith and Reality in American Justice, Princeton, Princeton University Press, 1949, p. 389.
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contrapposizione. Le principali differenze rispetto a questi ultimi sono: l’assenza di una costituzione scritta, esistente solo negli Stati Uniti d’America; l’assenza di una codificazione; l’importanza fondamentale della creazione giurisprudenziale come fonte del diritto (judge-made law); l’osservanza della regola del precedente.
Tuttavia è opportuno precisare che la diversità dei sistemi di common law da quelli di
civil law ha una funzione meramente esemplificativa, che sfocia a tratti nello stereotipo e
dunque tende ad assumere aspetti falsificanti134.
Se è vero che questi due sistemi differiscono per storia, tradizioni e per elaborazione concettuale è anche vero che essi tendono a convergere. I punti di contatto o di distanza dipendono inevitabilmente dall’angolo di osservazione da cui si muove. Sul punto possono essere formulate alcune considerazioni.
Un primo avvicinamento tra i due sistemi può essere colto in merito alla questione della costituzione, che nella maggioranza degli ordinamenti di common law non è scritta, mentre negli ordinamenti continentali è formulata in un testo scritto. Ad esempio come la costituzione inglese è il frutto della sedimentazione di diritti, tradizioni, prassi, allo stesso modo la costituzione italiana che, al contrario è scritta, è il prodotto di ideologie, adattamenti e interpretazioni, operanti sulla condensazione dei rapporti di forza tra classi sociali e tra istituzioni e organi costituzionali. Nondimeno essa è il risultato del consolidamento di principi e valori fondativi.
Tra l’altro, se è evidente che in Inghilterra non si è proceduto ad una codificazione generale è anche vero che legislazioni speciali hanno regolato con norme scritte interi settori dell’ordinamento, quali il matrimonio, il diritto dei consumatori, la responsabilità per l’esercizio di attività pericolose, il diritto dei trasporti, l’arbitrato, la responsabilità del trafficante. I settori del contratto, e della responsabilità civile non sono dunque interamente codificati e, tuttavia, nei risvolti pratici, non differiscono molto dai settori corrispondenti negli ordinamenti continentali. Invero, in questi ultimi, la giurisprudenza ha ampliato e specificato le regole generali contenute nei codici, avvicinandosi ai risultati regolativi formulati dalle corti inglesi135.
Per quanto riguarda l’osservanza del precedente, questa regola, da un certo punto di vista, trova la sua applicazione obbligatoria anche nell’ordinamento italiano. Si pensi al ruolo
134 Così come in Guido Alpa, L’arte di giudicare, Bari, Laterza, 1996, p. 17. 135 Ivi p. 18.
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nomofilattico della Corte di Cassazione (art. 65 l. ord. Giudiziario) e dunque a gli indirizzi della giurisprudenza di merito, che tendono ad adeguarsi ai dicta della Suprema Corte136. Se questa analisi coglie un’approssimazione tra due modelli, non si può tacere che essi hanno un’origine storica diversa e caratteri differenziali137.
L’espressione common law era impiegata già all’epoca di Edoardo I per indicare parte dell’ordinamento giuridico comune all’intera Inghilterra non poggiante su base legislativa, diverso dal diritto consuetudinario locale e dalle prerogative reali138. Invero
storicamente il common law si riferisce ai principi di diritto che si sono evoluti ad opera delle Common Law Courts.
L’aspetto più interessante, nonché distintivo delle pratiche giudiziali degli ordinamenti di
common law è il ricorso al precedente che funge non solo da metodo di composizione
delle liti, ma anche da valvola attraverso la quale il sistema giuridico si autoalimenta. In sede di giudizio ciò che vincola il giudice non è il dispositivo di una sentenza precedente, ma la ratio decidendi ovvero il principio generale di diritto che è assunto come base della decisione139.
Il giudice si trova quindi a dover interpretare gli elementi di fatto del caso a lui sottoposto, per stabilire se esso è “simile” ad altri casi già decisi e dunque se é applicabile la stessa
ratio decidendi che ha giustificato la precedente decisione. Se nei sistemi giuridici
continentali il procedimento decisionale si condensa nella valutazione della congruità del fatto allo schema della fattispecie normativa, nei sistemi giuridici di common law il giudizio procede dall’analisi di un caso all’esame di un altro/i caso/i precedente/i. Tuttavia è opportuno formulare una precisazione. Il caso in questi ordinamenti corrisponde ad un precedente giudiziario, più precisamente ad una precedente decisione giudiziaria e nello stesso tempo ad una regola decisoria, paradigma decisionale frutto della scelta di un principio regolativo, che si pone a fondamento della decisione.
Da questa osservazione si deduce che mentre il giudice che opera nei sistemi di civil law utilizza come parametro della sua decisione una norma generale ed astratta, il giudice del
common law, trova in una norma individuale e concreta il metro di misura della sua
decisione. Invero ogni caso corrisponde ad una regola del caso. Come è noto, nella
136 A tal proposito si fa riferimento all’analisi di Francesco Galgano, Il precedente giudiziario in «civil law» in Atlante di diritto privato comparato, Bologna, Zanichelli, 1990.
137 Per uno studio approfondito sull’‘Italian Style’ si rinvia a Mauro Cappelletti, John Henry Merryman,
Joseph M. Perillo, The Italian Legal System: An introduction, Stanford, Stanford University Press, 1967. 138 Sul punto si fa riferimento a Guido Alpa, op. cit. p. 21.
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valutazione della congruenza dei fatti alla regola del caso, il giudice dei sistemi di
common law dispone del potere discrezionale di distaccarsi dall’osservanza del
precedente attraverso la pratica del distinguishing.
Più in particolare il giudice valuta gli elementi essenziali sui quali ruota l’identificazione di un caso con un altro e decide se il caso sul quale è chiamato a pronunciarsi debba essere o meno delimitato ai suoi aspetti distintivi.
Su questo assunto i teorici del realismo giuridico fondano la loro indiscussa tesi.
In particolare Alf Ross precisa: “La dottrina dello stare decisis in realtà è soltanto un’illusione. Essa è un’ideologia sostenuta per determinate ragioni, allo scopo di nascondere ai suoi sostenitori ed agli altri la libera funzione creatrice del giudice e per esprimere l’ingannevole impressione che il giudice si limiti sempre ad applicare il diritto esistente determinabile in virtù di un insieme di norme oggettive come quelle indicate dallo stare decisis”140.
Dunque il principio per cui una corte è vincolata alle decisioni delle corti superiori e in Inghilterra la Camera dei Lords e la Corte d’Appello sono vincolate alle proprie decisioni, non riduce il giudice a mero “scopritore” della regola del caso.
Pertanto se nei sistemi giuridici dell’Europa continentale l’arbitrio del decisore è formalmente limitato dalla subordinazione del giudice alla legge e negli ordinamenti di
common law il giudice è sottoposto all’osservanza del corpus del diritto vigente, sempre
vivo rimane l’annoso dibattito circa la natura dell’attività giudiziale. Essa si pone sempre come intermezzo di un’opera puramente creativa e come contrattempo di un’operazione meramente applicativa.
140 Ivi p. 84.
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CAPITOLO II