Le incompatibilità tra le funzioni svolte dal pubblico funzionario

L’Autorità, nell’ambito dell’attività di vigilanza sull’applicazione del d.lgs 39/2013, ha approfondito due casi significativi relativi alla sussistenza delle cause di incompatibiltà previste dall’art. 12 del predetto decreto legislativo, che vieta il cumulo, nello stesso soggetto, di incarichi dirigenziali interni e esterni e di cariche di componenti degli organi di indirizzo nelle amministrazioni, formulando valutazioni conclusive diverse.

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Nel primo caso è stata analizzata un’ipotesi di presunta incompatibilità tra l’incarico di direttore generale di Atac S.p.A e le cariche di presidente e amministratore delegato della medesima Società che risulta rientrare nella categoria di “ente di diritto privato in controllo pubblico” ai sensi dell’art. 1, co. 2, lett. c), del d.lgs. 39/2013, in quanto interamente partecipata dal comune di Roma.

L’Autorità ha evidenziato che a tenore della distinzione operata dall’art.1 del d.lgs.39/2013 fra incarichi amministrativi di vertice (tra cui viene espressamente indicato l’incarico di direttore generale) e gli incarichi dirigenziali interni ed esterni, il caso in esame non era sussumibile nelle fattispecie delineate dall’art. 12 del d.lgs. 39/2013, poichè quest’ultimo disciplina espressamente l’incompatibilità per gli incarichi dirigenziali interni ed esterni e non anche l’incompatibilità degli incarichi ammnistrativi di vertice.

Ciononostante, l’Autorità ha richiamato il RPCT dell’Atac alla valutazione dei profili relativi ad eventuali situazioni di conflitti di interessi, anche potenziali dovuti al cumulo di cariche ed incarichi in capo al medesimo soggetto, cui il RPCT ha fornito riscontro in senso negativo. Un secondo rilevante caso ha riguardato la posizione di un manager pubblico, nominato presidente e amministratore delegato del Gestore Servizi Energetici (GSE), nonché titolare ad

interim - “nelle more di una futura valutazione in merito alla macro struttura organizzativa” -

dell’ufficio Divisione Incentivi, settore responsabile degli incentivi per le energie rinnovabili. L’assemblea del GSE ha attribuito al medesimo soggetto tutti i poteri di gestione e di amministrazione della società (ad eccezione di quelli diversamente attribuiti dalla legge e dallo statuto sociale).

L’Autorità ha verificato in primo luogo che il GSE rientrasse nella definizione di ente di diritto privato in controllo pubblico ai sensi dell’articolo 1, co 2, lett. c), del d.lgs 39/2013 e ha quindi valutato l’applicabilità, al caso di specie, dei divieti di cui al citato art. 12.

In particolare l’accertamento ha riguardato la natura dell’incarico di direttore della Divisione Incentivi che, secondo il RPCT del GSE, doveva essere ascritto nella categoria degli “incarichi amministrativi di vertice”, equiparabile alla posizione di capo dipartimento, con funzioni di coordinamento e supervisione dell’operato delle direzioni sottoposte, senza alcun esclusivo compito di amministrazone e gestione (escludendo pertanto l’applicazione della fattispecie di cui all’art. 12 del d.lgs. 39/2013).

A seguito di specifica istruttoria è, tuttavia, emerso che al titolare Direttore della “Divisione Incentivi” risultavano attribiti rilevanti poteri di amministrazione e gestione attiva, ascrivendo tale inncarico alla fattispecie di “incarico dirigenziale” vero e proprio.

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Si è infatti richiamato quanto espresso nella relazione illustrativa al d.lgs. 39/2013, confermato da vari orientamenti di questa Autorità, in merito alla distinzione tra incarichi dirigenziali e incarichi amministrativi di vertice, secondo cui, al di là della collocazione e della denominazione adottata per l’incarico amministrativo, occorre considerare come “amministrativi di vertice” gli incarichi che espressamente non comprendono l’esercizio diretto di poteri amministrativi; in caso contrario, anche un dirigente posto in collocazione apicale nell’amministrazione, ma dotato di poteri di amministrazione e gestione, dovrà essere considerato come incarico dirigenziale.

Nelle more dell’istruttoria, l’organo di amministrazione del GSE ha approvato modifiche organizzative e di governance, nell’ambito delle quali la Divisione Incentivi è stata assegnata ad altro dirigente, per cui l’Autorità ha preso atto che sono venuti meno i presupposti di fatto relativi all’integrazione della fattispecie di incompatibilità di cui all’art. 12 del d.lgs. 39/2013, perdurata da luglio 2015 a dicembre 2017.

5.3.3 Il pantouflage

L’attività di vigilanza dell’Autorità in materia di incompatibilità si è ulteriormente estesa nell’anno 2017 a numerose ipotesi relative alla c.d. “incompatibilità successiva” (detta anche “pantouflage”), disciplinata dall’art. 53, co. 16-ter, del d.lgs.165/2001, secondo cui: «I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri». Il caso più rilevante ha riguardato l’accertamento di una violazione della suddetta normativa da parte di un ex Presidente di un’Autorità di Sistema Portuale, il quale, successivamente alla cessazione di tale incarico, ha instaurato un rapporto di consulenza con un’impresa privata, destinataria di numerosi provvedimenti di natura autorizzatoria e concessoria durante il periodo della sua presidenza.

L’Autorità, con delibera n. 207 del 21 febbraio 2018, ha ritenuto applicabile al caso di questione la fattispecie di cui all’art. 53, comma 16-ter, del d.lgs. 165/2001, con particolare riferimento all’ambito di applicazione soggettivo, così come descritto dall’art. 21 del d.lgs. 39/2013 che estende l’applicazione della disciplina del pantouflage a tutti i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al suddetto decreto.

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Infatti, da una parte, è stata riconosciuta la natura giuridica pubblica delle AdSP, ricomprese nell’ambito di applicazione del suddetto decreto legislativo, dall’altra sono stati riconosciuti al Presidente, per il ruolo e la posizione ricoperti nell’amministrazione pubblica, poteri autoritativi o negoziali nei confronti di soggetti privati tali da incidere concretamente ed effettivamente sul contenuto dei provvedimenti finali adottati dall’Autorità Portuale.

Il caso rappresentato si caratterizza per essere stata la prima ipotesi in cui l’ANAC ha dovuto accertare la violazione delle norma di cui all’art. 53, co. 16 ter, del d.lgs. 165/2001, evidenziando, tuttavia, che la suddetta disposizione - ferme restando le competenze di vigilanza e accertamento dell’ANAC sulla corretta applicazione del testo normativo del d.lgs. 39/2013 - non ha individuato l’autorità competente a garantire l’esecuzione delle conseguenze sanzionatorie previste della norma stessa, una volta accertata l’effettiva violazione.

In merito a tale vuoto normativo, pertanto, questa Autorità ha ritenuto di non essere competente al compimento degli atti derivanti dall’accertamento della violazione dell’art. 53, comma 16 ter, riservandosi di presentare un eventuale atto di segnalazione al Governo e al Parlamento.

5.4 Le segnalazioni del whistleblower

Nelle more dell’attuazione delle novellate disposizioni di cui all’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001 ad opera dalla legge 30 novembre 2017, n. 179 recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato” (in vigore dal 29 dicembre 2017), l’attività dell’ANAC in materia di

whistleblowing si è snodata lungo direttrici propedeutiche alla applicazione di tale misura, nell’ottica

di una definizione dell’ambito di intervento dell’Autorità in materia.

Il Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione del 29 marzo 2017 ha posto particolare attenzione alle segnalazioni anonime, in gran numero pervenute, specificando che di esse, qualora aventi ad oggetto fatti di particolare rilievo o gravità o debitamente circostanziate, l’Autorità possa tener conto quali elementi ad adiuvandum delle informazioni già in possesso dell’Ufficio. Con Comunicato del Presidente del 27 aprile 2017, sono stati resi noti i contenuti istituzionali di settore rispetto ai quali, per la legge allora in vigore, l’ANAC era competente ad operare. Successivamente, il 22 giugno 2017, è stato pubblicato il secondo monitoraggio nazionale sull’applicazione del whistleblowing in Italia, redatto dall’Autorità e pubblicato sul sito istituzionale.

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A seguito della recente riforma dell’art. 54-bis del d.lgs.165/2001, con la Delibera n.1 del 10 gennaio 2018, concernente il nuovo assetto organizzativo dell’ANAC, è stato istituito l’Ufficio per la Vigilanza sulle segnalazioni dei whistleblowers.

L’ultimo step è rappresentato dall’attivazione di una piattaforma informatica web dedicata per la sottomissione di eventuali segnalazioni in modalità telematica, di cui l’Autorità ha reso notizia con Comunicato del 6 febbraio 2018, avvisando dell’operatività del sistema dall’8 febbraio 2018. Con nota esplicativa pubblicata l’8 febbraio 2018, infine, sono state dettate le modalità di interfaccia mediante il “key code”, sottolineando come la piattaforma così congegnata, aumenti il livello di riservatezza dei dati personali e garantisca anche una maggiore celerità di trattazione della segnalazione stessa, a garanzia di una più efficace tutela del whistleblower.

Attualmente, è in corso di predisposizione un Regolamento di dettaglio, attuativo dell’art. 54-bis, co. 6, del d.lgs. 165/2001, in ragione dei poteri di accertamento e di irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie in capo all’ANAC.

Un importante risultato è stato poi raggiunto dall’ANAC, all’indomani dell’entrata in vigore della nuova disciplina sul whistleblowing, quando, grazie ai poteri che la legge 179/2017 ha riconosciuto all’Autorità, questa è riuscita ad intervenire a tutela della funzionaria di un Comune lombardo che l’amministrazione aveva discriminato per aver presentato un esposto alla Guardia di Finanza e denunciato per turbativa d’asta il sindaco e il dirigente dell’Ufficio presso il quale prestava servizio. Il caso era stato segnalato all’ANAC prima che si potesse invocare la nuova disciplina dettata dall’art. 54-bis modificato, ma solo chiarendo all’Amministrazione la possibilità di esercitare il potere sanzionatorio che il legislatore ha inteso riconoscere ad ANAC, è stato possibile intervenire in modo incisivo in favore della dipendente discriminata per aver agito nel rispetto delle norme e della legalità.

Come sopra indicato, dall’8 febbraio 2018, sul sito internet dell’ANAC è on line l’applicazione informatica whistleblowing, sviluppata con l’obiettivo di tutelare l’identità del segnalante e predisposta per consentire al dipendente pubblico di denunciare illeciti di interesse generale, e non di interesse individuale, di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro. Grazie all’utilizzo di un protocollo di crittografia che garantisce il trasferimento dei dati riservati, il wb viene in possesso di un codice identificativo univoco che gli consente di “dialogare” con ANAC in modo anonimo e spersonalizzato, tant’è che, in caso di smarrimento, il Key Code non potrà essere recuperato o duplicato in alcun modo.

Dall’analisi della serie storica dei dati statistici, che inizia nell’anno 2014 fino all’anno 2017 (Tabella 5.2 e Figura 5.3), risulta evidente la crescita delle segnalazioni whistleblowing inviate all’ANAC nel periodo considerato.

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Ovviamente non tutte le segnalazioni pervenute all’Autorità ineriscono ritorsioni conseguenti la denuncia di condotte illecite da parte del whistleblower, nel senso che molte segnalazioni hanno ad oggetto esclusivamente fatti illeciti di cui il dipendente pubblico è venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro.

Tabella 5.2 Numerosità delle segnalazioni whistleblowing ricevute per anno

Anno 2014 2015 2016 2017

n. protocolli 16 200 252 893

n. fascicoli 3 125 174 364

Fonte: ANAC

Figura 5.3 Numerosità delle segnalazioni whistleblowing ricevute per anno

Fonte: ANAC

Nei mesi di febbraio e marzo 2018 sono pervenute 113 segnalazioni su piattaforma informatica, la quale garantisce, grazie ad un protocollo di crittografia, il trasferimento di dati in maniera riservata. Dal punto di vista territoriale, si rileva la maggior parte delle segnalazioni provengono (cfr. Figura. 5.4), dal nord e dal sud Italia.

Figura 5.4 – Area geografica di provenienza delle segnalazioni (segnalazioni su piattaforma informatica – periodo febbraio-marzo 2018)

0 100 200 300 400 500 600 700 800 900 2014 2015 2016 2017 n. protocolli n. fascicoli

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Fonte: ANAC

Relativamente all’organismo nel quale si è verificata la condotta segnalata, si precisa che la maggior parte delle denunce pervenute nei mesi di febbraio e marzo 2018 (Tabella 5.5) riguardano enti territoriali, seguiti da istituti scolastici ed accademici, ASL e AO.

Tabella 5.5 - Tipologia dell’ente a cui si riferisce la segnalazione (segnalazioni su piattaforma informatica – periodo febbraio-marzo 2018)

Ente %

Regioni ed enti locali 39,33%

Università, scuole ed istituti di formazione 21,35%

Aziende sanitarie ed ospedaliere 13,48%

Società pubbliche 10,11%

Altre amministrazioni ed enti pubblici 7,87%

Società privata 4,49%

Camere di commercio 3,37%

Totale 100,00%

Fonte: ANAC

Tale prevalenza è suggestiva, tanto di una maggiore incidenza di fenomeni corruttivi nei settori già segnalati dall’Autorità quanto di una maggiore audacia da parte dei dipendenti nel contribuire alla loro emersione.

Il settore privato destinatario della legge risente ancora di una certa reticenza e ciò sia per la presenza di un minore assetto di tutele per il denunciante che sia un dipendente privato sia perché nel settore privato i processi decisionali da attivare sono di difficile individuazione e sia perché il dipendente privato ha una minore consapevolezza circa la propria legittimazione ad agire. Anche qui il diagramma circolare di cui alla Figura 5.6 ben evidenzia quanto sopra illustrato.

Figura 5.6 - Tipologia dell’ente a cui si riferisce la segnalazione (segnalazioni su piattaforma informatica – periodo febbraio-marzo 2018)

centro 18% nord 42% sud 40%

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Fonte: ANAC

Circa la tipologia delle condotte illecite censurate, sempre per il periodo febbraio-marzo 2018, possiamo osservare che la prevalenza di esse sia ascrivibile proprio all’adozione di misure discriminatorie da parte dell’amministrazione a seguito di segnalazione di illecito, con il 20,54% del totale. Seguono le segnalazioni relative a incarichi incompatibili e atti di nomina illegittimamente posti in essere (con una percentuale pari al 16,96%.) Troviamo, poi, ex aequo, con il 15,18%, le segnalazioni relative ad appalti illegittimi e corruzione e le segnalazioni riferibili a condotte di di maladministration, con ricadute penali qualora si configurino fattispecie criminose quali abuso di potere. Seguono le segnalazioni relative a concorsi illegittimi, conflitti di interesse e fenomeni di mala gestio della res publica, la quale importa responsabilità amministrative a vario titolo, tra cui spicca quella erariale. Le fattispecie relative alla mancata attuazione della disciplina anticorruzione e all’assenza/non conformità delle procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni whistleblowing, costituiscono, rispettivamente il 5,36% e il 2,68% delle condotte illecite segnalate.

Tabella 5.7 - Percentuale di incidenza della tipologia di abuso

(segnalazioni su piattaforma informatica – periodo febbraio-marzo 2018)

Tipologia di segnalazione %

Adozione di misure discriminatorie da parte dell’amministrazione o dell’ente 20,54% Incarichi e nomine illegittime, anche in violazione del d.lgs n. 39/2013 16,96%

Corruzione e cattiva amministrazione, abuso di potere 15,18%

Appalti illegittimi 15,18%

Concorsi illegittimi 9,82%

Conflitto di interessi 8,04%

Cattiva gestione delle risorse pubbliche e danno erariale 6,25%

Mancata attuazione della disciplina anticorruzione 5,36%

Assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni o adozione di

procedure non conformi a quelle di cui al comma 5 dell’art. 1 della l. n. 179/2017 ^2,68%

Totale 100,00%

Regioni ed enti locali Università, scuole ed istituti di formazione Aziende sanitarie ed ospedaliere Società pubbliche Altre amministrazioni ed enti pubblici Società privata

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Si precisa che i dati riportati si riferiscono alla fattispecie illecita principale ma considerano anche le possibili ulteriori implicazioni che originano diverse tipologie di condotte, indirettamente ascrivibili anche alle altre categorie menzionate.

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CAPITOLO 6