Le segnalazioni in materia di contratti pubblici

Osservazioni sul rating d’impresa

Con l’atto di segnalazione n. 2 del 1 febbraio 2017, l’ANAC ha presentato alcune proposte di modifica al sistema del rating di impresa, così come originariamente previsto dall’art. 83, comma 10, del Codice.

In estrema sintesi si è proposto di: 1) limitare la rilevanza del rating di impresa ai soli fini della valutazione dell’offerta qualitativa; 2) riconsiderare la strutturazione del rating di impresa basandolo esclusivamente su chiari indici di past performance (pochi, facilmente misurabili, oggettivi), tali da operare in maniera automatica evitando spazi di discrezionalità e i connessi rischi di contenzioso; 3) coordinare il rating di impresa con il diverso istituto del rating di legalità. Il decreto correttivo ha accolto le modifiche proposte: il rating di impresa non è più obbligatorio, ma è divenuto elemento premiale valutabile in sede di gara e applicabile a tutti i contratti (lavori, forniture e servizi); rimane rimessa all’ANAC la definizione degli elementi qualificanti il rating.

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Osservazioni sull’art. 49, co. 7, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 –contenzioso ANAS S.p.A

Con la presentazione dell’atto di segnalazione n. 3 dell’8 novembre 2017, l’Autorità ha espresso al Governo e al Parlamento osservazioni in merito alla formulazione dell’art. 49, co. 7, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50 convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, con il quale l’ANAS S.p.A è stata autorizzata a superare il contenzioso in essere con le imprese esecutrici mediante ricorso ad accordi bonari e transazioni. Secondo l’Autorità la norma presenta una serie di criticità aventi ad oggetto, in particolare, la natura del parere che la stessa Autorità è chiamata a rilasciare e la non chiara definizione di quali sono i contenziosi ricadenti nel suo ambito di applicazione, ovvero se sia possibile procedere con la stipula di accordi bonari e transazioni anche per gli appalti affidati prima dell’entrata in vigore del Codice, tenuto conto del riferimento operato dalla norma agli artt. 205 e 208 del suddetto Codice.

Alla luce di tali considerazioni, l’Autorità ha segnalato l’opportunità di riformulare la norma in maniera da risolvere i suddetti dubbi interpretativi.

Le riserve contenute nel suddetto atto di segnalazione sono state in parte oggetto di recepimento da parte del legislatore che, con l’art. 1, co. 1179, lett. b), della legge 27 dicembre 2017, n. 205, ha modificato il comma 7 del richiamato art. 49 e ha introdotto nello stesso il comma 7-bis, secondo cui «l’Autorità verifica in via preventiva, ai sensi dell’articolo 213, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la correttezza della procedura adottata dall’ANAS per la definizione degli accordi bonari e delle transazioni di cui al comma 7. Le modalità di svolgimento della verifica preventiva sono definite in apposita convenzione stipulata tra l’Anas S.p.A. e l’Autorità nella quale è individuata anche la documentazione oggetto di verifica».

Osservazioni sulla disciplina delle società pubbliche

Con l’atto di segnalazione n. 4 del 29 novembre 2017, l’Autorità ha segnalato alcune problematiche interpretative e applicative derivanti dall’art. 9, comma 1, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 recante il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (TUSP), il quale attribuisce l’esercizio dei diritti di socio nelle società pubbliche statali al Ministero dell’economia e delle finanze.

Al riguardo è stato evidenziato che l’articolo in questione, se non opportunamente integrato, rischia di porsi in contrasto con l’istituto dell’in house providing come riconosciuto dalla normativa europea e recepito nell’ordinamento italiano, il quale presuppone, per la legittimità dell’affidamento, che tra l’amministrazione aggiudicataria e l’ente di diritto privato esista un rapporto particolarmente qualificato, cioè il c.d. “controllo analogo”, determinato dalla partecipazione pubblica nell’ente e da un’influenza determinante dell’amministrazione sugli

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obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società, tale da far ritenere che quest’ultima sia un’articolazione organica dell’amministrazione.

Infatti, a meno di non interpretare l’art. 9, comma 1 del TUSP nel senso di escludere affidamenti

in house da parte di amministrazioni statali diverse dal Ministero dell’economia e delle finanze -

che risulterebbe essere l’unico socio e quindi come tale l’unico soggetto legittimato ad effettuare affidamenti diretti nei confronti delle società a partecipazione statale - occorre coordinare l’articolo in questione con la disciplina dettata dal Codice, in modo da garantire la capacità dell’amministrazione affidataria di esercitare quell’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata che caratterizza il controllo analogo.

Questa interpretazione sarebbe confermata dalla norma secondo cui i diritti di socio devono essere esercitati dal Ministero dell’economia e delle finanze di concerto con l’amministrazione competente per materia. Tuttavia, tale norma non specifica le modalità attraverso le quali l’esercizio dei diritti di socio deve essere esercitato di concerto tra le diverse amministrazioni in modo da definire le modalità dell’esercizio del controllo analogo congiunto sulla persona giuridica controllata.

Pertanto, è stato proposto di prevedere l’adozione di un atto normativo regolamentare a carattere ricognitivo delle società in house delle amministrazioni dello Stato, su proposta del Ministero dell’economia e delle finanze e dalle amministrazioni interessate, che individui, con riferimento a ciascuna delle suddette società, le attività svolte e il Ministro o i Ministri competenti per materia che esercitano, ai fini di cui agli artt. 5, commi da 1 a 5, e 192 Codice, il controllo analogo in forma congiunta con il Ministero dell’economia e delle finanze ai sensi dell’art. 9, comma 1 del TUSP.

Osservazioni sulla disciplina del casellario giudiziale in relazione alla verifica dei requisiti generali di partecipazione alle gare d’appalto

Con l’atto di segnalazione n. 5 del 29 novembre 2017, l’Autorità ha segnalato alcune criticità in relazione all’art. 5, co. 1, del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313 recante “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti”.

In particolare, è stata segnalata la necessità, nell’ambito dell’esercizio della delega di cui all’art. 1, co. 18, della l. 103/2017, di abrogare la suddetta norma, con l’eliminazione di ogni riferimento alla possibilità di cancellazione delle notizie contenute nel certificato del casellario giudiziale in dipendenza del raggiungimento di determinati limiti di età del soggetto interessato, attesa la

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necessità di disporre di adeguati strumenti atti a verificare agevolmente il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti che partecipano alle procedure di affidamento dei contratti pubblici e/o richiedono il rilascio dell’attestazione di qualificazione.

La disposizione contenuta nell’art. 5, co. 1, del d.P.R. 313/2002, infatti, preclude la verifica dei requisiti di moralità in capo ai soggetti ultraottantenni da parte delle stazioni appaltanti con le modalità ordinarie (AVCpass), imponendo la richiesta di intervento della competente Procura della Repubblica per le verifiche del caso.

La norma, inoltre, rischia di ingenerare dubbi in ordine alla rilevanza dei precedenti penali eliminati dal casellario in conseguenza del raggiungimento del limite di età da parte del soggetto a cui si riferiscono, favorendo l’adozione di comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti e delle SOA.

Osservazioni in merito alle procedure per l’affidamento del servizio ferroviario regionale

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, l’Autorità Nazionale Anticorruzione e l’Autorità di Regolazione dei Trasporti, in data 25 ottobre 2017, hanno deliberato una segnalazione congiunta in merito alle procedure per l’affidamento diretto del servizio di trasporto pubblico regionale ferroviario, consentite ai sensi della normativa settoriale (Regolamento (CE) n. 1370/2007). La segnalazione nasce dall’esigenza di evitare che detta possibilità venga abusata, con pregiudizio dei principi generali in tema di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento posti a fondamento del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea, e ripresi dall’art. 4 del Codice dei contratti pubblici, nonché dai Considerando 29 e 30 del Regolamento (CE) n. 1370/2007. Sulla base di tale assunto, le Autorità hanno precisato che, a fronte di eventuali manifestazioni di interesse da parte di soggetti diversi dall’impresa individuata come potenziale affidataria per via diretta, gli enti affidanti devono attivarsi per rendere disponibili ed accessibili, in ossequio all’obbligo di trasparenza, i dati e le informazioni relative alla configurazione del servizio e al suo svolgimento nel passato. Laddove dovessero emergere esigenze di riservatezza opposte al rilascio dei dati da parte dell’operatore che ha storicamente fornito il servizio, l’ente affidante dovrà contemperare tali esigenze con il diritto dei soggetti terzi potenzialmente interessati all’affidamento di accedere alle informazioni necessarie per presentare un’offerta alternativa.

Inoltre, è stato precisato che gli obblighi motivazionali sono particolarmente rigorosi quando, a seguito della pubblicazione dell’avviso di pre-informazione al mercato, siano pervenute due o più manifestazioni di interesse. In questo caso, l’ente affidante deve, non solo adeguatamente giustificare perché ritiene che gli obiettivi di servizio pubblico siano garantiti meglio, in termini di

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efficacia ed efficienza, rispetto a una procedura aperta, ma dovrà anche giustificare la rispondenza della scelta dell’affidatario a tali principi, ovvero quindi, nel caso in cui siano state presentate manifestazioni di interesse alternative, dovrà obbligatoriamente fornire anche le ragioni che sono alla base della scelta stessa di un soggetto in luogo di un altro. Ciò implica che gli enti affidanti soggiacciono all’obbligo di operare un confronto competitivo tra le offerte giunte da altri operatori interessati e quella del soggetto al quale si intende affidare il servizio per via diretta (o comunque di effettuare un confronto con benchmark appropriati in caso di affidamento in house). Infine, nonostante la disciplina vigente non statuisca una specifica metodologia con cui questo confronto competitivo debba avvenire, è stata suggerita la possibilità di trarre indicazioni utili in tal senso dalle best practices adottate da alcuni enti locali, i quali hanno inteso ricalcare la procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo di cui, rispettivamente, agli art. 62 e 64 del Codice, che hanno il vantaggio di permettere agli enti affidanti di migliorare la qualità del servizio pubblico potendo conoscere nuove soluzioni offerte dal mercato.