La vigilanza speciale

8.3.1 Le verifiche sugli interventi di urgenza

L'Autorità, conformemente a quanto disposto dall’art. 9 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. “Sblocca Italia”), convertito, con modificazioni nella legge 11 novembre 2014, n. 164 e rubricato “Interventi di estrema urgenza in materia di vincolo idrogeologico, di normativa antisismica e di messa in sicurezza degli edifici scolastici e dell'Alta Formazione Artistica, Musicale e Coreutica - AFAM”, ha effettuato, come ogni anno, controlli a campione sui contratti oggetto della citata norma.

In particolare, la verifica ha riguardato la presenza nei documenti di gara dell’effettivo richiamo all’art. 9 del d.l. 133/2014, relativamente al carattere di estrema urgenza dell’intervento, il rispetto

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dei termini intercorrenti tra data della lettera di invito e la data per la ricezione delle offerte nonché tra la data di stipula del contratto e la consegna dei lavori, così come previsti dalla norma, il numero delle imprese invitate a partecipare alle procedure sulla base dei relativi importi e lo stato del procedimento (relativamente allo stato di avanzamento dei lavori, alle varianti in corso d’opera, alle sospensioni dei lavori, ai collaudi e alla data di conclusione dei lavori).

In esito a tali verifiche, è emerso che, per circa l’11% di affidamenti, le stazioni appaltanti hanno riportato procedure di scelta del contraente non compatibili con quanto disposto dal citato art. 9 del d.l. 133/2014 (ad esempio procedura aperta, affidamento diretto ex art. 5 della legge 381/1991, nonché dialogo competitivo e affidamento in house), mentre nel 70% dei casi, si è riscontrata la riconducibilità dell’affidamento agli ambiti di intervento d’urgenza richiamati dalla norma in questione (messa in sicurezza degli edifici scolastici e dell’AFAM, mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici, adeguamento alla normativa antisismica, tutela ambientale e del patrimonio culturale).

Una ulteriore competenza attribuita all’Autorità dall’art. 163 del Codice, ai commi 9 e 10, così come modificati a seguito del d.lgs. 56/2017, riguarda due diverse forme di intervento negli affidamenti operati dalle pubbliche amministrazioni in casi di somma urgenza.

Con riferimento ai controlli di competenza sugli atti trasmessi ai sensi del comma 10 dell’art. 163, del Codice, l’Autorità ha proceduto ad una verifica a campione degli affidamenti di somma urgenza espletati dai comuni colpiti dagli eventi sismici. Con riferimento alla verifica di congruità dei prezzi ai sensi del comma 9 dell’art. 163, del Codice, l’Autorità ha proceduto alla valutazione dell’ammissibilità delle richieste di parere di congruità dei prezzi.

8.3.2 Monitoraggio lavori “Legge Obiettivo”

L’Autorità, in collaborazione con la Camera dei deputati, ha partecipato alla stesura della pubblicazione predisposta annualmente, denominata “Rapporto sullo stato di avanzamento della Legge Obiettivo”. Tale rapporto contiene lo stato di attuazione del Programma delle Infrastrutture Strategiche aggiornato annualmente e ricostruito anche attraverso le attività di raccolta dati, monitoraggio e analisi delle informazioni svolte dall’ANAC. Le modalità di espletamento di tale monitoraggio hanno comportato l’implementazione di un database dedicato nel quale sono confluite le informazioni fornite dai Responsabili Unici del Procedimento (RUP). Il Rapporto fornisce pertanto un quadro dinamico dell’evoluzione del programma strategico e dei suoi effetti, descrivendo l’evoluzione, analizzando costi e fabbisogni di ogni singola opera,

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rappresentandone così gli aspetti maggiormente significativi. Gli esiti di tale monitoraggio sono consultabili sul sito istituzionale della Camera de deputati.

8.3.3 Vigilanza su ATAC S.p.A.

L’Autorità nel 2017 ha attivato un procedimento di vigilanza sulla fornitura e gestione full service dei pneumatici dei mezzi ATAC e sugli accordi concernenti la gestione di servizi e forniture attribuiti al Dopolavoro, dal quale è emerso un quadro di anomalie procedurali e illegittimità amministrativo/contabili estremamente preoccupanti.

Al riguardo, con delibera n. 895 del 6 settembre 2017, l’Autorità ha censurato il comportamento della stazione appaltante e ha anche prospettato, in relazione all’affidamento al Dopolavoro del servizio mensa, un possibile danno all’erario, mentre, con riferimento al contratto sottoscritto per la gestione full service dei pneumatici, si è ritenuto che l’omesso controllo sull’esecuzione da parte dell’ATAC e la mancata adeguata definizione nel contratto di appalto delle prestazioni comunque richieste all’operatore al di fuori del corrispettivo pattuito, abbiano contribuito a determinare la rilevante esposizione debitoria dell’Azienda nei riguardi dell’operatore economico; relativamente poi al ripetuto ricorso da parte di ATAC a procedure negoziate e ad affidamenti diretti per acquisti frazionati, oltre che a procedure d’urgenza, l’Autorità ha considerato le cause addotte dall’Azienda in parte imputabili alla stessa e correlate alla circostanza che la prima nuova gara era stata bandita solo dopo la scadenza del contratto, sebbene si fosse già fatto ricorso al rinnovo.

8.3.4 Protocollo d’azione sottoscritto con ANAS S.p.A

L’art. 49, co. 7, del d.l. 24 aprile 2017, n. 50, conv. con modificazioni in legge, 21 giugno 2017, n. 96, nel testo precedente all’attuale formulazione, autorizzava ANAS S.p.A. per gli anni 2017, 2018 e 2019, nei limiti delle risorse di cui al comma 8, a definire, mediante la sottoscrizione di accordi bonari e/o transazioni giudiziali e stragiudiziali, le controversie con le imprese appaltatrici derivanti dall'iscrizione di riserve o da richieste di risarcimento, a condizione che ricorressero i presupposti di cui agli articoli 205 e 208 del Codice e con le modalità ivi previste, previa valutazione della convenienza economica di ciascuna operazione da parte della Società stessa, nonché apposita preventiva informativa all’Autorità nazionale anticorruzione.

Pertanto, in data 9 novembre 2017, è stato sottoscritto dall’ANAC e da ANAS S.p.A. un protocollo di azione che definisce gli adempimenti necessari per il rilascio del parere preventivo,

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in base al quale l’ANAC deve limitarsi a verificare che: (a) le controversie derivino dall’iscrizione di riserve o da richieste di risarcimento aventi ad oggetto contratti già stipulati; (b) ricorrano effettivamente i presupposti e le condizioni di cui agli artt. 205 e 208 d.lgs. 50/2016; (c) sia stata effettuata da parte di ANAS S.p.A. una valutazione della convenienza economica dell’operazione che si propone di concludere e che tale convenienza sia effettiva.

Come riportato al capitolo 2, paragrafo 2.2.1, il legislatore, anche a seguito delle osservazioni formulate dall’Autorità con l’atto di segnalazione n. 3 dell’8 novembre 2017, in relazione alla natura giuridica del parere richiesta all’Autorità e all’ambito di applicazione della norma, ha precisato (mediante l’introduzione del comma 7-bis all’art.49) che la verifica preventiva dell’ANAC riguarda la correttezza delle procedura (e non anche, quindi, il merito dell’accordo o della transazione) e ha demandato a una apposita convenzione tra l’ANAS S.p.A. e l’Autorità la definizione delle modalità di svolgimento della suddetta verifica.

L’Autorità ha ritenuto che, anche in base al mutato quadro normativo, il protocollo d’azione sottoscritto il 9.11.2017 potesse continuare a definire i contenuti e le modalità di detta attività, assolvendo alle funzioni della “apposita convenzione stipulata tra ANAS S.pA e Autorità Nazionale

Anticorruzione”.

Inoltre, al fine di consentire il superamento del contenzioso attualmente esistente presso ANAS S.p.A, si è interpretato il comma 7, del citato art. 49 del d.l. 50/2017, come riferito anche al contenzioso derivante da appalti affidati precedentemente all’entrata in vigore del nuovo Codice. Complessivamente, l’Autorità a decorrere dal 15 dicembre 2017 ha reso all’ANAS otto pareri preventivi in virtù del suddetto protocollo.

8.3.5 Gestione dei servizi pubblici locali nel Comune di Padova

A seguito di una segnalazione sulle procedure seguite dal Comune di Padova per l’affidamento dei servizi gestiti dalla APS Holding S.p.A. e dalle società da questa controllate, l’Autorità ha avviato un approfondimento istruttorio sui contratti e sulla gestione dei servizi pubblici locali attivati dallo stesso Comune.

A seguito dell’istruttoria, l’Autorità ha accertato che diversi servizi risultavano essere espletati formalmente con la qualifica di in house e non più dall’impresa originaria affidataria APS Holding S.p.A., in relazione alla quale il Comune di Padova aveva dichiarato la sussistenza dei requisiti necessari (partecipazione pubblica, controllo analogo), bensì da altre società alle quali sono transitati per effetto di cessioni di ramo di azienda.

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In termini generali e con riferimento alla segnalazione da cui ha mosso l’indagine, l’Autorità ha rilevato una presenza generalizzata della APS Holding S.p.A. e delle sue controllate nella gestione dei servizi pubblici affidati dal Comune, circostanza che se da un lato è riconducibile alla stessa origine di tale società (da una società municipalizzata), dall’altro lato e anche alla luce della disciplina introdotta dal d.lgs. 175/2016 ha indotto a suggerire al Comune una diversificazione, promuovendo l’attivazione di procedure ad evidenza pubblica che su molti servizi si rendono peraltro necessarie. Ciò in quanto, il precedente affidamento è venuto in scadenza o è frutto di proroghe e successioni per “cessione di ramo di azienda” la cui piena compatibilità con l’attuale, mutato, quadro normativo è risultata dubbia.

8.3.7 Concessione di servizio di trasporto pubblico della Provincia di Genova

L’Autorità ha svolto un procedimento di vigilanza speciale in relazione alla cessione, senza procedura concorrenziale, di quote della società titolare della concessione del servizio di trasporto pubblico della Provincia di Genova. L’ANAC, a conclusione del procedimento di vigilanza in argomento, nel ritenere che i contratti attivi della pubblica amministrazione - tra i quali rientrano tutte le forme attraverso le quali la pubblica amministrazione ricerca finanziamenti privati - soggiacciono ai principi generali dell’evidenza pubblica, ha evidenziato che tali operazioni debbano necessariamente essere tenute distinte da ulteriori e diverse attività contrattuali della pubblica amministrazione che, implicando direttamente o indirettamente l’affidamento a soggetti privati della gestione operativa di servizi pubblici, non solo soggiacciono alle regole generali dell’evidenza pubblica, ma sono ulteriormente sottoposte alla più rigorosa disciplina dettata dal Codice in materia di affidamento di contratti pubblici. In particolare, la vendita diretta di quote sociali in assenza di procedura ad evidenza pubblica non è conforme ai principi di trasparenza, imparzialità e concorrenza che devono ispirare anche l’azione delle società a partecipazione pubblica se non motivata da apposita delibera dell’organo competente ai sensi del dell’art. 5 del d.lgs. 175/2016 che recepisce un principio desumibile da quelli generali di contabilità pubblica, motivazione che dia analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione di negoziazione diretta con un singolo acquirente, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita.

Inoltre, un eventuale aumento del capitale sociale, adeguatamente motivato in conformità alle previsioni contenute nel d.lgs. 175/2016, è soggetto al vaglio della Corte dei Conti, a fini conoscitivi, e dell’AGCM, per l’esercizio dei poteri di competenza. Deve ritenersi applicabile al

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caso di aumento del capitale sociale la disciplina contenuta agli artt. 2438 e segg. del Codice civile, con l’avvertenza che la procedura a evidenza pubblica si rende necessaria nel caso in cui tramite l’aumento di capitale si stia sostanzialmente individuando un socio industriale o operativo.

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CAPITOLO 9