L’attività di vigilanza: indagini ed ispezioni

Nel corso dell’anno 2017, l’Autorità ha proseguito l’attività di vigilanza sul mercato dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, secondo quanto previsto dall’art. 213 del nuovo Codice e nel rispetto delle disposizioni procedimentali adottate in attuazione del proprio potere regolamentare. In particolare, in seguito alla presentazione di segnalazioni sono stati avviati procedimenti istruttori diretti ad accertare l’effettiva sussistenza delle criticità prospettate dagli esponenti, sia rispetto alla fase di aggiudicazione che con riferimento all’esecuzione del contratto.

Diversi altri procedimenti istruttori sono stati avviati d’ufficio, sulla base di informative pervenute da organi di controllo o ad altre forme di denuncia da parte di soggetti interessati.

Oltre che su specifici affidamenti disposti dalle singole stazioni appaltanti, sono state svolte indagini di carattere generale anche per particolari settori o per talune ricorrenti patologie.

L’attività istruttoria svolta a seguito di segnalazione, nel corso del 2017, può sintetizzarsi nei numeri che seguono.

Sono pervenute oltre 5190 segnalazioni concernenti appalti di lavori, servizi e forniture, con un ulteriore incremento rispetto ai 4372 del 2016, di cui:

- per il settore dei lavori, risultano pervenuti circa 1.700 esposti ed aperte 500 istruttorie; - per il settore dei servizi e delle forniture, sono pervenute 3490 segnalazioni con 585

istruttorie aperte.

Sotto il profilo procedurale, l’istruttoria, può essere conclusa con una delibera approvata dal Consiglio ovvero, in gran parte dei casi, può essere definita direttamente dall’ufficio competente, nel caso in cui dall’esame della fattispecie non emergano dubbi interpretativi o la criticità evidenziata sia riconducibile a un precedente pronunciamento dell’Autorità. In tali ipotesi, comunque, l’ufficio provvede ad invitare la SA al rispetto delle indicazioni fornite e all’adozione delle conseguenti azioni correttive.

Per lo svolgimento dell’attività di vigilanza, inoltre, l’Autorità si avvale del potere ispettivo, che consiste in una pluralità di operazioni, finalizzate all’acquisizione di elementi conoscitivi utili per lo svolgimento delle proprie funzioni. Tale attività è conferita all’Autorità dall’art. 84, co. 6, primo e secondo periodo, e art. 213, co. 5, del Codice. Per completezza di trattazione, si evidenzia che

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l’Autorità è dotata di poteri ispettivi anche nell’ambito della vigilanza in materia di anticorruzione e trasparenza:

- in materia di vigilanza anticorruzione dall’ art. 1, co. 3, della l. 190/2012 e dall’art. 34-bis, co. 2, del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179 convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221;

- in materia di obblighi di trasparenza dall’ art. 45, co. 1, del d.lgs. 33/2013;

- in materia di inconferibilità e incompatibilità dall’ art. 16, co 1, del d.lgs. 39/2013.

Ulteriore disciplina di dettaglio è contenuta nei Regolamenti adottati in materia dall’Autorità. In particolare, nel nuovo “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici”, emanato il 15 febbraio 2017 e, per la materia anticorruzione e trasparenza, nei Regolamenti di vigilanza adottati in data 29 marzo 2017 in materia di prevenzione della corruzione; rispetto degli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. 33/2013; inconferibilità e incompatibilità di incarichi e rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari. Con i suddetti Regolamenti l’ANAC ha disciplinato, in modo unitario per le materie oggetto della vigilanza dell’Autorità, due tipologie di accertamenti ispettivi: le attività di accertamento ispettivo svolte sulla base del “piano annuale delle ispezioni”, propedeutiche all’avvio di successivi procedimenti di vigilanza e le attività ispettive che si inseriscono nell’ambito del procedimento di vigilanza in corso di svolgimento.

In particolare, il Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici del 15 febbraio 2017, all’art. 3, prevede che l’attività stessa si conformi agli indirizzi, alle prescrizioni e agli obiettivi indicati dal Presidente e dal Consiglio e contenuti in una Direttiva programmatica annuale, approvata dal Consiglio ed elaborata anche alla luce delle disfunzioni riscontrate dagli uffici nel corso dell’attività dell’anno precedente. Sulla base della Direttiva programmatica il Consiglio approva, altresì, il piano annuale delle ispezioni, da condurre secondo le modalità operative contenute nelle “Linee guida per lo svolgimento delle ispezioni” (approvate dal Consiglio dell’Autorità il 21 febbraio 2018), anch’esse pubblicate sul sito istituzionale dell’Autorità. Tuttavia, oltre alle attività di vigilanza e ispettive oggetto della Direttiva sull’attività di vigilanza, sono anche svolte indagini avviate su disposizione del Consiglio, in relazione a fattispecie specifiche che dovessero evidenziarsi nel corso dell’anno, anche al di fuori degli ambiti e dei criteri indicati dalla Direttiva, a seguito di segnalazioni o esposti. Nel 2017 le ispezioni sono state effettuate prevalentemente sulla base del piano ispettivo.

Come sopra evidenziato, al fine di ottimizzare l’efficacia degli accertamenti ispettivi, la norma prevede che l’ANAC si avvalga anche della collaborazione di altri organi dello Stato. Per tale

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ragione, in questi anni sono stati perfezionati protocolli d’intesa con la GdF, la RGS e da ultimo con il Ministero della Salute e l’Agenas.

Le finalità della collaborazione tra ANAC e Guardia di Finanza, come indicato nel vigente protocollo d’intesa, consistono nel miglioramento dell’efficacia complessiva delle misure a tutela della legalità nella pubblica amministrazione con riferimento sia alla contrattualistica pubblica sia alla normativa in materia di prevenzione della corruzione, che costituiscono ambiti di comune interesse istituzionale.

La collaborazione è sviluppata tenendo conto sia del piano annuale delle ispezioni dell’ANAC, contenente la programmazione degli accertamenti ispettivi disposti dall’Autorità, sia degli obiettivi assegnati alla Guardia di Finanza dal Ministro dell’economia e delle finanze con la direttiva annuale per l’amministrazione e la gestione.

Essa riguarda inoltre le ispezioni disposte direttamente dal Presidente dell’Autorità per necessità di volta in volta individuate. Nel settore della contrattualistica pubblica la suddetta collaborazione attiene alla verifica del rispetto della normativa vigente da parte di stazioni appaltanti, operatori economici contraenti della pubblica amministrazione e società organismo di attestazione (SOA). Le richieste possono riguardare sia l’esecuzione di interventi congiunti con personale dell’Autorità investito di funzioni ispettive sia l’effettuazione di interventi autonomi del personale in forza al Nucleo Speciale Anticorruzione.

Quest’ultima tipologia di interventi è indicata in apposita sezione del piano annuale delle ispezioni dell’ANAC ed è preventivamente resa nota alla Guardia di Finanza (a cui è interamente rimesso lo svolgimento degli interventi medesimi) per l’individuazione delle proprie risorse da destinare, previo incontro per la descrizione delle probabili criticità, delle finalità degli interventi e dei risultati attesi.

Per gli interventi da realizzare in forma congiunta, invece, il coinvolgimento di qualificati militari della Guardia di Finanza, competenti per le materie oggetto di accertamento ispettivo, è da ritenersi a supporto del personale ispettivo dell’ANAC e l’organizzazione delle attività da eseguire durante detti accertamenti congiunti è, generalmente, oggetto di preventivo raccordo tra i referenti dell’Autorità e i militari della Guardia di Finanza. In considerazione dei poteri attribuiti alla Guardia di Finanza in materia di imposte dirette e imposte sul valore aggiunto e delle specifiche funzioni di polizia giudiziaria ed economico-finanziarie proprie del personale del Corpo, ai militari di volta in volta incaricati di supportare gli ispettori dell’ANAC questi ultimi possono delegare verifiche propriamente attinenti le competenze dell’Arma anche avvalendosi dei dati rinvenibili nelle proprie banche dati.

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L’ANAC può, altresì, richiedere al Nucleo Speciale Anticorruzione di eseguire, nell’ambito delle proprie procedure istruttorie, specifici ed autonomi accertamenti presso i soggetti vigilati, con l’esercizio dei poteri delineati nell’ambito del protocollo di intesa sopra richiamato con riferimento alla possibilità di: a) richiedere agli organi ed alle amministrazioni dello Stato la comunicazione di dati e notizie rilevanti ai fini istruttori; b) eseguire accessi presso i soggetti sub a) per acquisire direttamente detti elementi; c) effettuare accessi, ispezioni, verifiche ed indagini finanziarie; d) formulare richieste, inviti, questionari nei confronti di chiunque possa fornire elementi utili ai fini degli accertamenti.

L’ANAC ha, altresì, formalizzato un protocollo d’intesa con la Ragioneria Generale dello Stato, avente ad oggetto la collaborazione del personale dei Servizi Ispettivi di Finanza Pubblica (S.I.Fi.P.) nello svolgimento dell’attività ispettiva di competenza dell’Autorità.

A tal fine, all’interno del piano annuale delle ispezioni dell’ANAC è prevista un’apposita sezione destinata alla programmazione degli accertamenti ispettivi da delegare alla Ragioneria Generale dello Stato - S.I.Fi.P. L’iniziativa di delega può essere assunta anche al di fuori della suddetta programmazione con specifica disposizione del Consiglio dell’Autorità.

Infine, il protocollo d’intesa tra l’ANAC e il Ministero della Salute ha per oggetto forme di reciproca collaborazione, avvalendosi dell’Agenas, al fine di condurre in maniera condivisa e congiunta attività di verifica, controllo e valutazione, anche sul campo, circa la corretta e completa implementazione, da parte delle aziende sanitarie e degli enti assimilati del Servizio Sanitario Nazionale, delle raccomandazioni e degli indirizzi per la predisposizione e attuazione dei Piani di prevenzione della corruzione contenuti nella Sezione Sanità nel PNA.

Per le specifiche finalità di detto protocollo è istituito un gruppo di lavoro paritetico, denominato Nucleo Operativo di Coordinamento (NuOC), composto da tre rappresentanti di ANAC, Ministero della Salute ed Agenas.

Il NuOC svolge funzioni di supporto e propositive nei confronti dell’ANAC nella realizzazione delle attività ispettive di competenza dell’Autorità provvedendo, in particolare, alla redazione di una proposta di programma di verifica speciale per il settore sanitario e per l’individuazione dei soggetti da sottoporre a ispezione. Tale proposta di verifica speciale integra il piano annuale delle ispezioni dell’ANAC, contenente la programmazione degli accertamenti ispettivi disposti dall’Autorità.

Per l’espletamento di dette attività sono organizzati appositi team di verifica congiunti, con l’utilizzo, in ausilio al personale ispettivo dell’ANAC, di personale ispettivo iscritto nell’apposito registro istituito presso l’ANAC e composto da ispettori e personale operante presso il Ministero della Salute e l’Agenas.

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Il team ispettivo può avvalersi, secondo le indicazioni del programma di verifiche approvato dal Consiglio dell’Autorità, anche della collaborazione dei Carabinieri per la tutela della salute (NAS) all’uopo designati dal Ministro della Salute e/o di altri Corpi dello Stato.

La Direttiva programmatica e il conseguente Piano Ispettivo sono articolati in tre sezioni fondamentali, tra loro, ovviamente, interdipendenti. Nel contesto di ciascuna delle sezioni, la Direttiva individua ambiti specifici di vigilanza, enucleati sulla base delle peculiari e più rilevanti criticità agli stessi afferenti, indicando per ciascuno i temi di indagine e gli obiettivi attesi che per l’anno 2017 sono i seguenti:

- vigilanza sulle misure anticorruzione, sugli obblighi di trasparenza, sulle inconferibilità e incompatibilità; adempimenti relativi al PNA e al PTPC; osservanza delle regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa; incompatibilità e inconferibilità nel conferimento di incarichi;

- vigilanza sui contratti pubblici: programmazione lavori, servizi e forniture; progettazione lavori, servizi e forniture (affidamenti esterni); affidamenti in deroga alle procedure ordinarie di affidamento; derogabilità bandi tipo; requisiti di carattere speciale – servizi e forniture; suddivisione in lotti; affidamenti diretti; utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV); esecuzione dei contratti di servizi e forniture; proroghe; varianti; riserve/accordi bonari/transazioni; subappalti; avvalimento; clausole risolutive ed applicazione delle penali; partenariato pubblico privato;

- vigilanza sul sistema di qualificazione: cessioni e affitti fittizi di azienda o rami d’azienda spesso derivanti da più cessioni a cascata; utilizzo di certificati di esecuzione lavori (CEL) non sempre controllati nella parte relativa alle verifiche sulla esistenza dei lavori, emessi da privati al fine conseguire la qualificazione nel più ampio numero di categorie e/o in classifiche più elevate.

Per l’anno 2017, il piano ispettivo ha previsto controlli sui requisiti di carattere speciale, per cui sono stati selezionati: a) sei affidamenti a società di gestione e in house, estraendo, dalla BDNCP quelli di maggiore importo; b) tre SA che hanno mostrato maggiore tendenza alle gare deserte; c) quattro appalti con varianti e tre contratti di servizi e forniture in esecuzione; d) tre interventi in

project financing e un contenzioso. Oltre a questi specifici controlli, sono state condotte ispezioni in

tema di: applicazione ed efficacia dei PTPC e sulla osservanza delle regole sulla trasparenza (13) e sulla qualificazione delle imprese esecutrici di lavori (2), per un totale di 35 ispezioni così ripartite: 17 interventi da parte di ANAC di cui 10 congiunti con la Guardia di Finanza; 14 a carico della sola GdF e 4 interventi sono stati delegati agli ispettori dei Servizi Ispettivi di Finanza Pubblica. Oltre all’effettuazione delle attività contemplate nel piano ispettivo sono state effettuate, nel

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periodo considerato, anche tre ulteriori ispezioni, nell’ambito del protocollo d’intesa tra l’ANAC, Ministero della Salute e Agenas, sulla corretta e completa implementazione, da parte delle aziende sanitarie e degli enti assimilati del Servizio Sanitario Nazionale, delle raccomandazioni e degli indirizzi per la predisposizione e attuazione dei Piani di prevenzione della corruzione contenuti nella Sezione Sanità dell’Aggiornamento al PNA e nel PNA.

9.1.1 Il Regolamento di vigilanza e le linee guida per le ispezioni

Il “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici” del 15 febbraio 2017 (pubblicato nella GURI n. 49 del 28 febbraio 2017) ha delineato il procedimento alla luce dei seguenti obiettivi:

a) definire in modo preciso le tipologie di provvedimento adottato dall’Autorità a conclusione del procedimento di vigilanza;

b) definire un procedimento di accertamento unico, che può dare luogo, in rapporto alle risultanze della fase istruttoria, a diverse tipologie di atti conclusivi;

c) assicurare la massima garanzia di partecipazione al procedimento ai soggetti coinvolti e, nel contempo, garantire la massima celerità possibile del procedimento presso l’Autorità; d) assicurare una adeguata verifica, a valle, sull’effettiva esecuzione dei provvedimenti

dell’Autorità.

La revisione della disciplina del procedimento di vigilanza è finalizzata, quindi, a consentire all’Autorità un intervento tempestivo su questioni attinenti alla tutela della trasparenza, della concorrenza e della legittimità delle procedure di gara da parte delle stazioni appaltanti.

Nella definizione dell’iter procedurale si è, pertanto, posta particolare attenzione a una gestione più razionale dell’ingente numero di segnalazioni pervenute all’Autorità, mediante l’individuazione di ipotesi specifiche di archiviazione delle segnalazioni nonché mediante la individuazione di un ordine di priorità nella trattazione delle stesse. Si è ritenuto, inoltre, disciplinare in maniera più efficace e razionale lo strumento delle audizioni sia innanzi all’ufficio istruttore sia innanzi al Consiglio dell’Autorità, prevedendo un rafforzamento della partecipazione al procedimento da parte dei soggetti titolari di un interesse qualificato, anche mediante l’utilizzo della posta elettronica certificata.

La redazione del testo ha tenuto conto delle osservazioni presentate dal Consiglio di Stato nel parere del 28 dicembre 2016, n. 2777 accogliendo, ove ritenuto compatibile, i suggerimenti formulati.

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Si conferma il principio secondo cui è il Consiglio dell’Autorità a indicare gli obiettivi di carattere generale cui si conforma l’attività degli uffici e il termine (31 gennaio di ogni anno) per la predisposizione della direttiva programmatica. La proposta di direttiva programmatica è elaborata anche sulla base delle disfunzioni nel mercato dei contratti pubblici, riscontrate dagli uffici di vigilanza nel corso dell’attività svolta nell’anno precedente.

E’ stato specificato che le ispezioni sono svolte secondo le modalità operative contenute nelle linee guida per lo svolgimento delle ispezioni, ed è stato altresì chiarito che la Direttiva annuale sarà pubblicata sul sito istituzionale dell’Autorità in forma sintetica, con indicazione dei criteri a cui si conforma l’attività di vigilanza.

E’ stata accolta l’osservazione del Consiglio di Stato di chiarire il rapporto fra procedimento di vigilanza e procedimento di precontenzioso. La norma, in un’ottica di economicità dell’azione amministrativa e al fine di evitare la sovrapposizione di competenze tra uffici dell’Autorità, prevede che il dirigente dell’ufficio vigilanza possa non avviare il procedimento nel caso di pendenza di un procedimento di precontenzioso avente il medesimo oggetto. Tuttavia, il dirigente può avviare il procedimento qualora sussistono ancora i presupposti, successivamente all’emanazione del parere di precontenzioso. Qualora sopraggiunga una richiesta di parere di precontenzioso, il dirigente dell’ufficio può valutare la sospensione del procedimento di vigilanza già in corso. La norma consente all’Autorità di espletare tutte le sue funzioni sia con riferimento a quelle funzioni di vigilanza sia con riferimento a quelle di precontenzioso impedendo, pertanto, un utilizzo improprio da parte di terzi degli istituti previsti dal Codice.

Per quanto riguarda l’attività ispettiva, come accennato nel precedente paragrafo, sono state adottate e pubblicate sul sito istituzionale le linee guida per lo svolgimento delle Ispezioni.

In tale documento si definisce, anzitutto, l’attività ispettiva come una pluralità di atti e operazioni, finalizzati all’acquisizione di elementi conoscitivi utili per lo svolgimento delle funzioni dell’Autorità, posti in essere dall’organo competente, cui si applica la disciplina sul procedimento amministrativo di cui alla l. 241/1990.

Per quanto attiene alle regole di comportamento del personale ispettivo, in ragione della natura e per la delicatezza che riveste l’attività, la stessa deve uniformarsi ai principi e alle linee guida definite, in primo luogo, dal d.P.R. 62/2013 recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, nonché dal codice di comportamento dei dipendenti dell’Autorità, adottato il 12 novembre 2015.

Accanto alle previsioni di carattere generale, nell’art. 16 del codice di comportamento sono contenute disposizioni particolari per il personale impegnato in attività ispettive, in forza delle quali tale personale deve svolgere la propria attività nell’ambito dei fini perseguiti dall’Autorità,

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assumendo quali valori fondamentali, l’imparzialità, l’obiettività, l’efficienza, la riservatezza professionale e la trasparenza attenendosi ai principi di onestà e integrità.

In questo contesto è ulteriormente previsto che il personale che svolge attività ispettive si astenga da qualsiasi azione arbitraria e da qualsiasi trattamento preferenziale e dal manifestare, direttamente o indirettamente, orientamenti politici o ideologici, tali da ingenerare dubbi sull’imparzialità della propria azione.

Rientra, inoltre, nei doveri del personale ispettivo quello di garantire il rispetto della normativa vigente in materia di tutela della riservatezza e la segretezza delle ragioni che hanno dato origine all’accertamento, nei limiti indicati dall’Autorità, e di non utilizzare a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di ufficio. L’operato di tale personale non deve essere in alcun modo influenzato da pressioni indebite di qualsiasi tipo, da chiunque esercitate, né da interessi personali e finanziari.

Le linee guida dettagliano, poi, le fasi dell’attività ispettiva: dall’iniziativa e la programmazione delle ispezioni, comprendente il mandato ispettivo, all’accertamento ispettivo, con l’indicazione dei poteri e i doveri degli ispettori, il verbale ispettivo, i documenti acquisibili; per concludere con il rapporto preliminare e la relazione ispettiva. Ampio rilievo viene riservato agli accertamenti ispettivi in collaborazione con altri organi dello Stato (Guardia di finanza, Ragioneria Generale dello Stato, Ministero della Salute e Agenas).