L’alterazione sensibile

In primo luogo, come accennato, nelle vecchie norme ad escludere la punibilità del fatto era, in via generale, la soglia che operava in base al parametro dell’alterazione sensibile: la condotta di mendacio, affinché potesse integrare il reato, doveva aver alterato sensibilmente la fisionomia complessiva della società e, quindi, il quadro d’insieme offerto ai terzi a seguito della comunicazione falsa.

È di tutta evidenza la eccessiva indeterminatezza della clausola, centrata su una nozione elastica, di difficile definizione e di scarsissima efficacia selettiva, che, se letta separatamente dagli ulteriori limiti quantitativi in senso stretto, avrebbe riproposto la vecchia questione relativa alla concreta possibilità di rimettere alla discrezionalità del giudice la decisione circa la misura di rilevanza del falso punibile. Si avrà modo di specificare, oltretutto, quanto fossero controversi i rapporti tra le soglie percentuali e quella in analisi e, di conseguenza, l’ambito di operatività di ognuna di esse.

Pure a collegare il criterio dell’alterazione sensibile, com’era inevitabile fare, con la prospettiva del destinatario dell’informazione, il deficit di precisione – ben si sottolinea255 – non si sarebbe colmato. Anche altrove, peraltro, il legislatore ha fatto da qualche tempo uso dello stesso parametro: ad esempio, in materia dell’insider trading256, ambito affine a quello delle figure de quibus. Rispetto ad esso, tuttavia, l’elaborazione è stata cospicua e ha consentito di raggiungere una maggiore precisione, tant’è che la censura di indeterminatezza è stata respinta dalla Corte costituzionale257.

Il concetto di «sensibilità» impropriamente andava ad attribuire all’informazione quelli che avrebbero dovuto essere gli effetti della stessa sul potenziale fruitore e, a questo riguardo, con particolare acutezza, si fa riferimento ad un «impercettibile, ma sostanzioso, slittamento semantico: si pretende di descrivere (allusivamente) con le conseguenze […] quella che dovrebbe essere la potenziale causa»258_{. Necessariamente, dunque, doveva interpretarsi}

l’alterazione sensibile come una caratteristica della difformità dal vero, ritenendola rilevante solo quando toccava la «sensibilità» del destinatario, da intendersi come incidenza sulle decisioni di natura patrimoniale da assumere sulla base del dato informativo.

Si ritorna, allora, alla problematica della rilevanza ed, in particolare, all’idoneità all’inganno, nel senso sopra chiarito, ossia di un’efficacia decettiva dell’informazione falsa o omessa. Vi è, perciò, la tendenza, in dottrina, a ridurre il contenuto della soglia de qua ad una forma di alterazione rilevante per i destinatari della comunicazione, il cui significato sarebbe stato descritto volutamente dal legislatore in termini generici, sembrando praticamente

255 _{A. ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, cit., p. 294.} 256 _{In particolare, v. art. 185 t.u.f. (d.lgs. 58/98 e relative modifiche).}

257 _{Corte cost., n. 382, 1 dicembre 2004, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2004, p. 1273.} 258 _{Ancora A. ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, cit., p. 294.}

impossibile distinguerlo dall’ulteriore requisito di fattispecie dell’idoneità all’inganno del falso259.

Non manca, tuttavia, chi ritiene che una distinzione potesse operarsi, riferendo quest’ultimo all’idoneità (-decettività) del comportamento e l’altro alla significatività complessiva della condotta di falsità260_.

Ebbene, se ci si affidasse ad una ricostruzione della voluntas legis attraverso il disposto della relazione governativa al d.lgs. 61/2002, si avrebbe a disposizione solo la specificazione della ragione che avrebbe motivato il legislatore ad utilizzare il criterio dell’alterazione sensibile, già nei dettagli descritto nella legge delega (cosa che, invece, non è avvenuto per quanto riguarda le soglie quantitative): essa risiederebbe nella necessità di stabilire un parametro di irrilevanza applicabile in ordine alle ipotesi nelle quali risultasse impossibile adottare i limiti prescelti dal legislatore delegato, che si sono poi tradotti nella previsione delle soglie di tipo percentuale. Probabilmente, possono essere presi in considerazione i casi in cui la comunicazione non influiva sul risultato economico d’esercizio o sul valore del patrimonio netto (parametri, come visto, utilizzati per calcolare la misura percentuale di variazione che determinava il superamento delle soglie numeriche). Non si è, dunque, voluto rinunciare alla clausola generale, pur nella consapevolezza del minor affidamento di uniformità interpretativa cui essa dava luogo.

Senza dubbio, volendo tentare, allora, di ricostruire l’esatto contenuto della soglia in parola attraverso un’interpretazione rigorosamente ancorata al dato normativo, si dovrebbe giungere alla soluzione secondo cui sostenere che l’efficacia fuorviante si riferisse a un dato informativo è giusto solo in prima approssimazione, in quanto la legge precisava che l’alterazione sensibile dovesse riguardare un risultato concernente la rappresentazione della situazione della società o del gruppo. Quindi, la medesima efficacia decettiva era da collegare necessariamente all’immagine complessiva e non ai singoli elementi costitutivi delle falsità od omissioni.

Permangono, comunque, profonde incertezze, poiché, anche se si assume come linea guida l’efficacia decettiva, resta il fatto che la stessa poteva in concreto essere diversamente operante a seconda dei destinatari: si pensi al punto di vista di un creditore, che è certamente diverso da quello di un investitore. Al primo può interessare la liquidità dell’impresa, al secondo maggiormente la prospettiva di sviluppo o di utile, a breve o a medio periodo.

Senza contare, poi, il diverso profilo del soggetto al quale è rivolta l’informazione, nel senso della diversa capacità di lettura del bilancio e di comprensione delle norme di riferimento, giuridiche e tecniche. Non si può non considerare come la conoscenza necessaria per la comprensione dell’informazione contabile bilancistica, sempre più complessa e sofisticata, sia oggi diventata di natura specialistica. Da qui emerge una contraddizione sostanziale, posto che, nello stesso tempo, la medesima informazione societaria non è più un bene che interessa soltanto una cerchia limitata di destinatari, addetti ai lavori, in grado di scambiarsi informazioni redatte secondo un linguaggio tecnico comune, ma è ormai un fatto che riguarda anche una platea di cittadini nel momento in cui assumono il ruolo di risparmiatori. Il bilancio di una grande società quotata è alla portata degli esperti, a disposizione degli operatori del mercato, ma supera ogni capacità di comprensione del famoso «investitore medio»261. Problematiche del genere non possono certo trovare soluzione nella disciplina penalistica, ove occorrerebbe,

259 _{D. PULITANÒ, op. cit., p. 155; D. FALCINELLI, Le soglie di punibilità tra fatto e definizione normo-culturale, Torino,}

Giappichelli, 2007, p. 39.

260 _{E.M. AMBROSETTI, E. MEZZETTI, M. RONCO, op. cit., p. 123.}

tuttavia, prestare attenzione a che la sanzione non si trasformi in uno strumento rivolto demagogicamente alla protezione dell’investitore in posizione debole. Ma questo è un altro discorso.

Poiché non è evidentemente possibile immaginare una scomposizione ideale dell’alterazione sensibile, è di sicuro condivisibile la posizione di chi262 _{ritiene inevitabile}

«ripiegare» sull’idoneità all’inganno, e cioè riconoscere la medesima alterazione ogni volta che la rappresentazione fornita fosse in grado di condizionare le scelte dei destinatari,

complessivamente intesi, con la conseguenza di una maggiore corposità della stessa, dato che

doveva riguardare potenzialmente una cerchia indistinta di fruitori.

Quanto alla natura dell’alterazione, certamente il criterio della sensibilità non esprimeva nulla a riguardo: più in particolare, si fa notare263 _{che l’elemento introdotto nel tipo legale non}

fosse decisivo per concludere a favore di una lettura in termini qualitativi o quantitativi o per entrambi.

Non manca, però, chi264, diversamente, ritiene che la soglia in questione racchiudesse un limite di tipo qualitativo e che la stessa espletasse, dunque, i suoi effetti rispetto alla forma di falso qualitativo, nei termini sopra descritti.

La questione resterebbe aperta alla discussione, e probabilmente sarebbe da concludere nel senso di una valenza generale del termine, su tutti e due i piani, se le fattispecie non presentassero una serie ulteriore di elementi (numerici) tra di loro in vario modo collegati.