L’attività d’impresa da una prospettiva teorica

Se al rovello concettuale della qualificazione dell’organizzazione decentralizzata pare non trovarsi conforto nel dato normativo, è forse il caso di prendere le mosse dalle più risalenti impostazioni dogmatiche sull’impresa e sulla società al fine di tentare un’equiparazione.

Sebbene non legate da un «vincolo di coessenzialità»239, impresa e società costituiscono due facce del medesimo fenomeno economico: la prima descrive la sostanza dell’attività, la seconda la forma giuridica della prima. Sulla natura di tali fattispecie sono state

237 G. D. MOSCO, L’impresa non speculativa, in Giur. comm., 2017, pp. 216 ss; F. VELLA-G. BOSI, op. cit., p. 39.

238 In argomento, W. BIGIAVI, La professionalità dell’imprenditore, Padova, 1948, pp. 9 ss; R. FRANCESCHELLI, Imprese e imprenditori, Milano, 1972, pp. 96 ss.

239 F. DI SABATO, Diritto delle società, Milano, 2005, p. 4. Vedi, anche, G. PRESTI-M. RESCIGNO, Corso di diritto commerciale, Bologna, 2011, p. 1.

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offerte diverse teorie240, che possono, a fini classificatori, essere ordinate in aree241. Da un lato, stanno quegli approcci c.d. top-down, che vedono nell’impresa una creatura dello Stato; dall’altro, quelli c.d.

bottom-up, che identificano nell’impresa una entità rappresentativa

prioritariamente degli interessi dei partecipanti. Nell’ambito del primo filone, l’impresa è vista come una “istituzione”, che non si esaurisce con gli atti funzionalmente volti a un dato fine ma costituisce un organismo complesso dove a prevalere è l’interesse sociale242 e che viene a esistenza per il tramite di una concessione dei pubblici poteri243. Nell’ambito del secondo filone, invece, l’impresa costituisce l’aggregazione degli interessi individuali che vi confluiscono, al di fuori di ogni ingerenza dello Stato e i pubblici poteri. Nel quadro di questa seconda impostazione, particolare rilevanza riveste la teoria, di derivazione anglosassone, dell’impresa come nexus of contracts244, come rete di contratti strumentale a ovviare ai costi di agenzia245.

240 Per una ricostruzione, si rinvia a F. VELLA-G. BOSI, Diritto dell’impresa e dell’economia, Bologna, 2014, pp. 19 ss.

241 La distinzione è di E. W. ORTS, Business Persons: A legal theory of the firm, New York, 2013, pp. 9 ss. In particolare, «The top-down view sees the business corporation – and, by extension, any business enterprise – as the subordinate subject of the law and, derivatively, of the government that charter or otherwise recognize them»; in relazione alle teorie bottom-up, si afferma, invece, che «Participant’s see firms as representing, derivatively, their own interests and expectations, rather than those of a sponsoring government».

242 G. GOTTINO, Diritto Commerciale. Imprenditore, impresa e azienda. Segni distintivi, brevetti, concorrenza, Padova, 1993, pp. 176 ss; G. RAGUSA MAGGIORE, Le società in genere. Le società di persone, in Trattato delle società, Padova 2000, p. 33, rileva come la prevalenza dell’interesse sociale su quello individuale conduca «a un tipo particolare di società, una Mitbestimmung, cioè alla partecipazione dei lavoratori nell’esercizio dell’impresa, come ha luogo nelle grandi società tedesche».

243 La Compagnia delle Indie Orientali, così come le diverse compagnie costituite per la costruzione delle grandi opere di infrastrutturazione del Nord America costituiscono tutti esempi di società, il cui atto di incorporazione costituiva un ‘privilegio’ dell’Autorità pubblica. Parla dello special charter of incorporation come privilegio concesso dai poteri pubblici L. M. FRIEDMAN, A History of American Law, New York, 2005, pp. 390 ss.

244 La teoria è sviluppata da A. ALCHIAN-H. DEMSETZ, Production, information costs, and economic organization, in American Economic Review, 1972, pp. 777-795 e da M.C. JENSEN-H.W. MECKLING, Theory of the Firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, in Journal of Financial Economics, 1976, pp. 305-360. Vedi, anche, E.F. FAMA, Agency Problems and the Theory of the Firm, in Journal of Political Economy, 1980, pp. 289 ss, il quale cerca di dimostrare come la separazione tra proprietà e controllo possa rappresentare una forma di organizzazione efficiente nell’ambito della teoria contrattualistica dell’impresa.

245 Una relazione di agenzia è, in estrema sintesi, un contratto, in base al quale una persona (principal) delega un’altra persona (agent) a ricoprire per suo conto una data

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La visione contrattualistica dell’impresa viene elaborata nell’ambito dell’analisi economica del diritto, secondo cui l’impresa come organizzazione origina per la sua convenienza economica246, per far fronte all’esistenza di costi di transazione connessi allo scambio sul mercato247. Prima dell’affermazione di tale impostazione, era dominante la separazione netta tra organizzazione gerarchica e mercato, separazione che venne superata solo negli anni settanta, grazie alle tesi di Alchian e Demsetz248 e quelle di Jensen e Meckling249, che ebbero il merito di portare l’applicazione dei principi

mansione che implica una delega di potere all’agente. Nel contesto dell’impresa, quando non v’è allineamento tra gli interessi del principale e dell’agente, tale situazione può condurre al conflitto tra azionista e amministratore, che portare a scelte gestionali sub-ottimali. Così, M. C. JENSEN-H. W. MECKLING, ibidem. Per una approfondita ricostruzione dei profili evolutivi, P. A. TONINELLI, Storia d’impresa, Bologna, 2006, p. 42.

246 R.H. COASE, The Nature of the Firm, in Economica, 1937, pp. 386-405. Il saggio di Coase costituisce una critica alla tesi di Knight, secondo cui i mercati e l’impresa costituiscono una risposta all’incertezza. Vedi, F.H. KNIGHT, Risk, Uncertainty and Profit, New York, 1921. Sulla convenienza economica dell’impresa, vedi anche, O. E. WILLIAMSON, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets and Relational Contracting, New York, 1985. Per una sintesi del pensiero di Coase e Williamson, L. ZINGALES, Corporate Governance, in The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (P. Newman, a cura di), New York, 1998, p. 497.

247 In generale i costi di transazione possono distinguersi in “search costs”, “negotiation costs”, “approval costs”, “monitoring costs”, “enforcement costs”, “insurance costs”. Vedi, D.J. DUDEK-J.B. WIENER, Joint Implementation, Transaction Costs, and Climate Change, Oecd, Parigi, 1996. In argomento, si vedano, anche J.F. HENNART, Explaining the swollen middle: Why most transactions are a mix of “market” and “hierarchy”, in Organ. Sci., 1993, pp. 529 ss; D.C. NORTH, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge, 1990.

248 Sia consentito richiamare il seguente passo degli autori: «It is common to see the firm characterized by the power to settle issues by fiat, by authority, or by disciplinary action superior to that available in the conventional market. This is a delusion. The firm does not own all its inputs. It has no power of fiat, no authority, no disciplinary action any different in the slightest degree from ordinary market contracting between two people». A. ALCHIAN-H. DEMSETZ, op. cit. p. 777.

249 La premessa da cui prende le mosse il ragionamento degli autori era l’assenza al tempo di una teoria che spiegasse in che modo gli obiettivi contrapposti degli individui all’interno dell’impresa raggiungono un punto di equilibrio. In particolare: «we have no theory which explain how the conflicting objectives of the individual participants are brought into equilibrium so as to yield this result». La società è quindi definita non già come un’entità monolitica ma come un fascio di relazioni contrattuali. In particolare: «private corporation or firm is simply one form of legal fiction which serves as a nexus for contracting relationships and which is also characterized by the existence of divisible residual claims on the assets and cash flows of the organization which can generally be sold without permission of the

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di mercato all’interno dell’impresa verticista250. L’impresa, nell’ambito della sua stessa organizzazione, viene reinterpretata come un insieme di relazioni contrattuali, in modo analogo a quanto avviene nei rapporti esterni dell’impresa stessa con soggetti terzi sul mercato. Tali relazioni contrattuali sono organizzate intorno a un soggetto comune, l’ente societario, che costituisce una finzione giuridica e il punto di raccordo dei contratti individuali stipulati con tutte le persone la cui attività economica deve essere coordinata251. Il successo delle teorie contrattualiste dall’ambito economico e aziendalistico ha finito ben presto per estendersi al piano giuridico e, in particolare, alla

corporate governance e risultare dominante sino ai nostri giorni252. Importanti sono stati i risvolti sul piano dell’interesse sociale, del ruolo dei soci e sulla disciplina giuridica dell’impresa e della società commerciale. Senza dilungarci analiticamente sui singoli aspetti, preme rilevare l’elezione della regola della shareholder

primacy a pilastro centrale del moderno diritto societario, in quanto

capace di tradursi nella tendenza a massimizzare la ricchezza della società in generale e l’affermazione di un approccio funzionale allo studio del diritto societario che ha portato all’elaborazione di una serie di principi normativi tesi alla massimizzazione dell’efficienza economica, proprio per il tramite della massimizzazione del benessere dei soci.

Parallelamente alla recente critica del modello contrattualista253, inaugurata dalla crisi finanziaria del 2008254, la tecnologia blockchain other contracting individuals». Si veda, M. C. JENSEN-H. W. MECKLING, op. cit., p. 311.

250 J. LEE, Contracts and Hierarchies: A Moral Examination of Economic Theories of the Firm, in Business Ethics, 2018, p. 154, («The theory of the firms as a nexus of contracts transformed this view by bringing market principles inside the firm»).

251 H. HANSMANN-R. KRAAKMAN, Il ruolo essenziale dell’organizational law, in Riv. soc., 2001, p. 22 («L’impresa è perciò, non solo metaforicamente, ma quasi letteralmente, l’indispensabile “nexus of contracts” per le persone la cui attività deve essere coordinata: è il soggetto comune con il quale ciascuno degli altri ha un contratto individuale»); H. F. EASTERBOOK-D. R. FISCHEL, Limited Liability and the Corporation, in The University of Chicago Law Review, 1985, p. 89 («the corporation is not real. It is no more than a name for a complex set of contracts among managers, workers, and contributors of capital»).

252 Ciò non soltanto in quegli ordinamenti di stampo anglosassone ma anche in quelli di matrice continentale come il nostro, dove, sebbene il codice civile del 1942 non presenti una scelta legislativa a favore dell’una o dell’altra impostazione, sarebbe stata l’impostazione contrattualista a prevalere.

253 Per un sommario inquadramento, J. LEE, Contracts and Hierarchies: A Moral Examination of Economics Theories of the Firm, in Business Ethics Quarterly,

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fa il suo ingresso sulla scena. Anzi, potrebbe addirittura argomentarsi che l’avvento dell’organizzazione decentralizzata abbia costituito una delle risposte alla crisi del modello societario, proprio come l’avvento di Bitcoin ha rappresentato la reazione a una diffusa sfiducia nel circuito bancario tradizionale.