Le prime iniziative mirate sul robo-advisory a livello europeo

L’attenzione ricevuta dal tema a livello internazionale170, insieme alla crescita del fenomeno, ha spinto le Autorità di Supervisione europee (ESAs) a interessarsi specificamente al tema, attraverso la pubblicazione di un Joint Committee Discussion Paper sull’automazione nella consulenza finanziaria171, i cui risultati sono poi confluiti in un Report finale172. L’approccio adottato dalle ESAs è di tipo trasversale, sebbene si riconosca che la consulenza automatizzata è prevalentemente applicata nel settore finanziario rispetto a quello bancario e assicurativo. Innanzitutto, viene coniato il termine “automated financial advice tool” mettendone in evidenza il requisito dell’automazione e della indipendenza, al di fuori di ogni intervento umano173. Infatti, la tecnologia su cui questi sono basati è generalmente un algoritmo e, dunque, i risultati della raccomandazione sono la risultante dell’informazione personale che ne costituisce l’input e il ragionamento sequenziale interno della macchina174. Sul piano della qualificazione giuridica, si afferma come

requisito dell’indipendenza, si tenga pure conto di tutti quei rapporti che si sostanziano anche in un collegamento funzionale, in una facilitazione o indirizzamento della clientela tra robo-advisor e intermediari finanziari».

170 A livello internazionale, si segnala, in particolare, INTERNATIONAL ORGANIZATION OF SECURITIES COMMISSIONS, Update to the Report on the IOSCO Automated Tools Survey. Final Report, FR15/2016, December 2016.

171 EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY-EUROPEAN BANKING AUTHORITY-EUROPEAN INSURANCE AND OCCUPATIONAL PENSIONS AUTHORITY (ESAS), Joint Committee Discussion Paper on automation in financial advice, JC 2015 080, 4 December 2015.

172 EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY-EUROPEAN BANKING AUTHORITY-EUROPEAN INSURANCE AND OCCUPATIONAL PENSIONS AUTHORITY (ESAS), Report on automation in financial advice, 16 December 2016.

173 ESMA-EBA-EIOPA, Joint Committee Discussion Paper, cit. supra, p. 12, dove si afferma che «Automated financial advice tools are sometimes referred to as automated advisors, robots or robo-advisors, highlighting their lack of human attributes such as emotional response, bias, judgement, and the ability to assess the need to probe where further clarification or information might be required from the consumer». Si specifica, inoltre, che i sistemi totalmente automatizzati sono ancora poco diffusi e che hanno, invece, prevalenza i c.d. sistemi ibridi.

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non rilevi se il prestatore del servizio qualifichi il servizio come consulenza o meno, dovendosi guardare piuttosto alla natura e al contesto in cui l’informazione è presentata dal sistema e alla percezione del cliente175. Vengono quindi identificati i potenziali benefici (costi ridotti per i clienti, accesso più agevole a prodotti e servizi, allargamento della clientela per le istituzioni finanziarie, generale miglioramento della qualità del servizio)176 e i possibili rischi (nel dettaglio: mancanza di informazioni sul funzionamento degli

automated tools, errata profilazione del cliente, malfunzionamenti e

errori del sistema, con conseguente rischio di favorire scelte di investimento inidonee e assenza di indicazione alcuna sull’allocazione delle responsabilità)177 derivanti dalla consulenza automatizzata. Dopo tale inquadramento, tuttavia, le ESAs si astengono dal prendere una posizione regolamentare in materia178, dichiarando di voler continuare a monitorare gli sviluppi futuri del fenomeno.

Solo con il Final Report dell’ESMA recante le linee guida in tema di adeguatezza nella prestazione dei servizi di consulenza in materia di investimenti e di gestione del portafoglio179, si ha un’inversione di tendenza rispetto all’atteggiamento attendista dimostrato sino a quel momento delle ESAs. L’aggiornamento delle

175 Si veda, Discussion Paper, cit., p. 13, par. 23: “The ESAs are of the view that any output generated by an automated tool that could be reasonably perceived by the consumer as financial advice should be considered within the scope of this exercise”. Sull’utilizzo del parametro della percezione del consumatore si esprime in senso critico M.T. PARACAMPO, Robo-advisors, consulenza finanziaria e profili regolamentari: quale soluzione per un fenomeno in fieri?, in Riv. trim. dir. econ., 2016.

176 ESAS, Report, cit., pp. 8, 9.

177 ESAS, Report, cit., pp. 9 ss.

178 La scelta appare motivate dal rilievo secondo cui «lo strumentario normativo (tanto settoriale quanto trasversale) reca già gli elementi utili per tutelare adeguatamente il consumatore e mitigare eventuali rischi». Così, M.T. PARACAMPO, La consulenza finanziaria automatizzata, cit., p. 135.

179 EUROPEAN SECURITIES AND MARKETS AUTHORITY (ESMA), Final Report. Guidelines on certain aspects of the MiFID II suitability requirements, ESMA35-43-869, 28 May 2018. La disciplina in tema di adeguatezza nel sistema di MiFID II è contenuta nell’art. 25 della direttiva 2014/65/UE e dagli articoli 54 e 55 del Regolamento delegato (UE) n. 565/2017. L’obiettivo dichiaratamente perseguito delle Guidelines (cfr. punto 9, pp. 4 e 5) è chiarificare l’applicazione di alcuni aspetti legati ai requisiti di adeguatezza per assicurare un’uniforme e coerente applicazione delle predette disposizioni normative. Le Linee Guida definitive vengono adottate a seguito di una procedura di consultazione aperta in data 13 lugio 2017. Vedi, ESMA, Consultation Paper. Guidelines on certain aspects of the MiFID II suitability requirements, ESMA35-43-748, 13 July 2017.

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linee guida in materia di suitability180 diviene, così, l’occasione per ritornare sulla questione della regolamentazione del robo-advisory nella cornice della MiFID II, traendo ispirazione dalle iniziative intraprese da altre Autorità181.

Dopo aver fornito una definizione di robo-advisory182 e aver chiarito l’ambito di applicazione delle linee guida, il documento dell’ESMA contiene una serie di orientamenti mirati sul tema del

robo-advisory.

(1) Informazioni al cliente. In relazione ai flussi informativi ai clienti, sono previste specifiche indicazioni sia in relazione alle informazioni aggiuntive da prestare, quindi afferenti al piano

180 ESMA, Orientamenti su alcuni aspetti dei requisiti di adeguatezza della direttiva MiFID, ESMA/2012/387, 25 giugno 2012.

181 Alcuni paesi, tra cui il Regno Unito, la Svizzera, l'Australia, il Canada e Singapore hanno introdotto delle “regulatory sandboxes” che consentono alle fintech di testare i loro modelli di business sotto un regime normativo alleggerito in costante collaborazione con le autorità di regolamentazione. Queste “sandboxes” sono state concepite principalmente per soddisfare le esigenze di regolazione delle start-up fintech, ma trovano applicazione anche ai robo-advisory. È agevole notare, come l’approccio internazionale complessivo in termini di regulation sul fenomeno della robo-advisory risulti piuttosto cauto, e si risolva nell’emanazione di strumenti di soft-law, destinati a specificare e adattare la normativa già esistente sulla consulenza finanziaria oltre che all’emanazione di raccomandazioni agli investitori e agli operatori finanziari presenti sul mercato. Volendo richiamare alcuni esempi circa le diverse iniziative adottate, a livello internazionale, dalle Autorità di settore, si ricordano lo Staff Guidance e l’Investor Alert della SEC, contenenti una serie di raccomandazioni rivolte a clienti e investitori, con cui si invitano gli stessi a condurre ricerche autonome sul fenomeno della consulenza automatizzata per non andare incontro a rischi inattesi, o ancora il Regulatory Guide pubblicato nel 2016 dall’Australian Securities and Investments Commission, il quale prescrive che l’effettivo esercizio del servizio di consulenza digitale venga subordinato al rilascio di una apposita autorizzazione (la “financial services license”) per poter operare sul mercato dei valori mobiliari. Similmente, il Canada richiede una “current registration” per gli operatori che vogliono introdurre il servizio di financial robo advisory. Contrariamente la Monetary Authority di Singapore predispone, invece, all’interno delle c.d. Singapore Guidelines, una disciplina piuttosto favorevole per gli operatori che intendano avvalersi di tali tecnologie, sia ai fini dell’autorizzazione, sia con riferimento all’obbligo di raccogliere informazioni esaustive circa le condizioni finanziarie dei clienti. Infine, anche il Regno Unito e la Nuova Zelanda hanno emanato delle guidelines volte ad orientare e tutelare l’azione degli investitori in relazione a questa nuova forma di consulenza finanziaria. Per un approfondimento si veda P. MAUME, Regulating Robo-Advisory, op. cit..

182 ESMA, Guidelines, cit., p. 4 definisce il robo-advisor in questi termini: “the provision of investment advice or portfolio management services (in whole or in part) through an automated or semi-automated system used as a client-facing tool”.

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sostanziale o contenutistico183, sia relative alle modalità con cui le informazioni vengono presentate184.

Quanto al primo aspetto, in aggiunta alle tradizionali informazioni ex art. 24 MiFID II, le imprese dovrebbero informare il cliente in relazione: (i) al grado di coinvolgimento umano e alle modalità con cui il cliente può eventualmente richiedere un intervento diretto del personale dell’impresa, (ii) alla circostanza che le informazioni fornite dal cliente avranno un effetto diretto nella determinazione dell’adeguatezza delle decisioni finanziarie raccomandate o assunte per loro conto, (iii) alle fonti informative usate per prestare il servizio, (iv) alle modalità e tempistiche di aggiornamento delle informazioni del cliente (e.g. situazione finanziaria, informazioni personali ecc)185. Quanto ai requisiti formali, l’ESMA richiede che le imprese diano particolare risalto all’informazione rilevante – ad esempio, attraverso l’uso di pop-up

box – e di valutare se alcune informazioni debbano essere

accompagnate da un testo interattivo (attraverso l’uso di tooltips) o altri meccanismi per fornire dettagli ulteriori (e.g. sezione dedicata alle FAQ) a quei clienti alla ricerca di maggiori informazioni.

(2) Know your client e profilatura del rischio. Quanto alla profilatura del rischio del cliente, le imprese dovrebbero tenere in considerazione una serie di fattori nella redazione del questionario186: (i) se l’informazione raccolta attraverso il questionario online consente di concludere che la raccomandazione è adeguata al cliente in relazione alla sua conoscenza ed esperienza, alla sua situazione finanziaria e ai suoi obiettivi e esigenze di investimento, (ii) se le domande del questionario sono sufficientemente chiare e se il

183 Nel Consultation Paper (punto 23), l’Esma si pronunciava in tal senso: “When designing the information to provide to clients, firms should therefore consider how to explain their automated model and the purpose of the investment advice and portfolio services provided in a clear and simple way, so that potential clients can understand it”.

184 Infatti, come chiarito nel Consultation Paper (punto 24), “clients may not read or understand disclosures that are not in plain language and not necessarily user-firendly.

185 ESMA, Guidelines, cit., pp. 6, 7.

186 Già nel Consultation Paper (punto 25), l’Esma metteva in evidenza come “Since the services provided may be even completely automated and may not enable the firm’s personnel to ask follow-up or clarifying questions about the client’s responses, firms should address inconsistencies in client responses, or provide the client with help when filling out the questionnaire”.

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questionario è strutturato di modo da fornire ulteriori chiarimenti o esempi al cliente laddove necessario (attraverso caratteristiche di design come tool-tips o pop-up boxes), (iii) se una qualche forma di interazione umana (e.g. via email o mobile phone) è prevista al momento della compilazione del questionario, (iv) se sono previsti passaggi per individuare incoerenze o contraddittorietà nelle risposte del cliente (anche in questo caso, attraverso caratteristiche di design che includono altert, che mettono in evidenza i casi in cui le risposte fornite sono per il sistema contradditorie e invitano il cliente a riconsiderare le risposte fornite).

(3) Requisiti organizzativi. Le imprese dovrebbero testare e monitorare regolarmente gli algoritmi che definiscono l’adeguatezza della scelta raccomandata o presa per conto del cliente. Nel definire tali algoritmi, le imprese dovrebbero tenere in considerazione la natura e le caratteristiche dei prodotti inclusi nelle loro offerte ai clienti. In particolare, le imprese dovrebbero187: (i) predisporre una documentazione appropriata del design del sistema, che definisca gli obiettivi, lo scopo e la struttura degli algoritmi; (ii) prevedere una strategia di test, che includa piani e casistiche, risultati interinali, risoluzioni di eventuali difetti e risultati finali; (iii) prevedere procedure e policy appropriate per gestire ogni modifica dell’algoritmo, tenendo traccia di ogni cambiamento; (iv) revisionare e aggiornare gli algoritmi per fare in modo che riflettano ogni cambiamento rilevante (e.g. di mercato o normativo) che possa incidere sulla loro efficacia; (v) implementare policy e procedure per individuare ogni possibile errore all’interno dell’algoritmo e farvi fronte in modo appropriato, attraverso, ad esempio, la sospensione dell’attività di consulenza se dall’errore possa derivare una raccomandazione inadeguata o il rischio di una violazione normativa; (vi) disporre e stanziare adeguate risorse per monitorare e supervisionare le performance dell’algoritmo attraverso una revisione adeguata e tempestiva della consulenza prestata; (vii) prevedere un adeguato processo di convalida per assicurare che tutti i precedenti passaggi siano stati seguiti.

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