Il raffronto tra DAO e attività imprenditoriale: la difficile

civilistica di impresa.

Di immediata evidenza sono le peculiarità della nozione225 di imprenditore commerciale che ostano a una agevole ricomprensione del nuovo fenomeno. Nonostante sia un dato ormai acquisito che la vocazione personalistico-antropocentrica della fattispecie – che

222 D. A. ZETSCHE-R. P. BUCKLEY-D. W. ARNER, The Distributed Liability of Distributed Ledgers: Legal Risks of Blockchain, in EBI Working Paper Series, 2017, 36; L. METJAHIC, Deconstructing the DAO: The Need for Lega Recognition and the Application of Securities Law to Decentralized Organizations, in Cardozo Law Review, 2018, pp. 1533 ss.

223 Vedi, infra, § 4.

224 P. MONTALENTI, Dall’impresa all’attività economica: verso una nuova sistematica, in AGE, 2014, p. 45.

225 Il riferimento è alla nozione civilistica contenuta nell’art. 2082 c.c. anche se occorre rammentare che «la nozione di impresa è una nozione a geometria variabile, che cambia in funzione della disciplina che deve trovare applicazione». Così, M. CIAN, Diritto Commerciale, Torino, 2015. Sulla relatività della nozione di impresa, si rinvia a A. MAZZONI, L’impresa tra diritto ed economia, in Riv. soc., 2008, pp. 662 ss; G. TERRANOVA, L’impresa nel sistema del diritto comerciale, in Riv. dir. comm., 2008, pp. 6 ss. La nozione civilistica si distingue, dunque, sia da quella di matrice comunitaria, sia da quelle che ne costituiscono specificazioni, tra le quali occorre menzionare l’impresa di investimento (art. 1, comma 1, lett. f-h, TUF). Vedi, rispettivamente, E.R. DESANA, L’impresa fra tradizione e innovazione, Torino, 2018, pp. 87 ss; R. COSTI, L’ordinamento bancario, Bologna, 2012, pp. 201 ss.

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definisce l’imprenditore e non già l’impresa226 - catturi in realtà l’essenza del fenomeno che l’imprenditore pone in essere, vale a dire la sua attività227, sono proprio i connotati di questa attività a essere difficilmente conciliabili con quelli della DAO.

Preliminarmente, occorre rammentarsi che l’attività di impresa è un’attività produttiva: è, vale a dire, un’attività orientata alla produzione per altri228 di un’utilità prima inesistente e, come tale, deve distinguersi da quelle attività di puro godimento, che sono svolte da un soggetto per sé stesso e che insistono su beni preesistenti229. Ebbene, la distinzione tra produzione e godimento in relazione alle DAO non è affatto semplice. Non basta, a tal fine, che i membri di una organizzazione decentralizzata perseguano un obiettivo comune, dovendosi comprendere, innanzitutto, se l’attività dell’organizzazione sia finalizzata alla produzione di nuova ricchezza verso il mercato. A tal fine, appare utile soffermare l’attenzione sul bene (o utilità) in senso economico offerto dall’organizzazione e che coincide con l’utilità del sistema informatico stesso che ne è alla base. Da questa prospettiva, una DAO non si discosta molto dai portali o dalle piattaforme della c.d. platform economy, che svolgono un ruolo di intermediazione tra domanda e offerta di un certo servizio (e.g. Airbnb). Esattamente come avviene per tali applicativi, che sono gestiti da società intermediarie terze, anche nelle DAO è il sistema informatico a costituire il prodotto dell’attività di impresa. Un’attività che, qualsiasi sia la funzionalizzazione del sistema230, può

226 Ciò in quanto evidentemente «non può concepirsi impresa (…) senza imprenditore». V. BUONOCORE, Imprenditore, in Enciclopedia del diritto, XX, Milano, 1970, p. 516.

227 Definizione abbia maggiore prevalenza il concetto dinamico di attività, ossia l’impresa, rispetto alla figura dell’imprenditore che ne costituisce soltanto il termine di riferimento soggettivo. In argomento, vedi G. OPPO, Impresa e imprenditore, in Enc. giur., Roma, 1989, vol. XVII, p. 1; P. SPADA, voce Impresa, in Digesto disc. priv., vol. VII, Torino, 1992, p. 51.

228 G. FERRI, Manuale di diritto commerciale, Vicenza, 2016, p. 24, secondo cui: «non è impresa l’attività economica organizzata per il soddisfacimento di bisogni propri. Chi produce per sé non è imprenditore, qualunque sia la complessità dell’organizzazione».

229 M. CIAN, op. cit., pp. 32 ss.

230 In Dash, il sistema è funzionale alla gestione di un sistema di pagamenti su base decentralizzata; in TheDAO, il sistema era funzionale alla gestione su base decentralizzata di capitali e alla loro destinazione all’investimento; in 0x, il sistema è strumentale allo scambio di crypto-asset; in Colony esso serve allo svolgimento di una qualsiasi attività.

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identificarsi, con una certa approssimazione, nell’offerta di un sistema informatico per organizzare transazioni su base decentralizzata.

Ciò, tuttavia, ancora non basta a ritenere l’attività dell’organizzazione strettamente produttiva. Anche i frutti di un fondo coltivato costituiscono il prodotto di una data attività; al contempo, però essi possono costituire l’oggetto sia di un’attività di godimento sia di un’attività produttiva. Ecco, quindi che la distinzione deve essere basata sulla naturale destinazione al mercato del bene oggetto dell’attività231. Tuttavia, se risulta particolarmente agevole l’individuazione di tale aspetto in relazione alle piattaforme di intermediazione (dove un intermediario terzo offre una piattaforma proprietaria a chiunque sul mercato sia disposto a pagare un prezzo)232, ciò non parrebbe egualmente risolutivo con riferimento a una DAO. Qui, infatti, per poter beneficiare dell’utilità del sistema, di regola, occorre prendere parte all’organizzazione, sicché sembrerebbe che la finalità dell’organizzazione sia strumentale esclusivamente ai bisogni dei suoi membri. Nella direzione opposta, tuttavia, condurrebbe il rilievo secondo cui, in ragione della natura open source del sistema, chiunque possa partecipare alla DAO, acquistando token: dunque, le logiche di mercato verrebbero reintrodotte nell’organizzazione, diventando i membri dell’organizzazione al tempo stesso i suoi soci e clienti. La DAO verrebbe a costituire al suo interno un mercato potenzialmente illimitato233 e ciò sembrerebbe attrarre, per l’effetto, l’organizzazione decentralizzata nell’alveo della dogmatica sulle imprese mutualistiche234. Il punto rimane particolarmente controverso.

231 M. TANZI, Godimento del bene produttivo e impresa, Milano, 1998, pp. 106 ss.

232 Infatti, «è pacifico che l’attività di intermediazione tra proprietari e turisti svolta dai gestori dei relativi siti rientra tra quelle d’impresa». E. R. DESANA, op. cit., p. 44.

233 Tale impostazione è stata valutata dagli studi sulle implicazioni antitrust della tecnologia blockchain. Vedi, in argomento, T. SCHREPEL, Is Blockchain the Death of Antitrust Law? The Blockchain Antitrust Paradox, in Geo. L. Tech. Rev., 2019, p. 22, secondo cui «each blockchain – as a ledger on which transactions are registered – would then constitute a relevant market».

234 In particolare, come sottolinea G. FERRI, op. cit., p. 454, «nelle cooperative, lo scopo sarebbe, invece, quello di agevolare i propri partecipanti nelle loro operazioni e, più precisamente, nelle loro economie individuali».. Per un inquadramento dello scopo mutualistico, G. BONFANTE, L’“altra” mutualità, in Giur. comm., 2013, p. 714.

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Molti dubbi sollevano anche gli altri tre requisiti dell’attività imprenditoriale.

(1) L’impresa è prima di tutto un’attività, un’attività organizzata, per tale intendendosi un’attività che implica il coordinamento stabile di fattori produttivi, con l’imprenditore al vertice dell’organizzazione235. Una DAO, di contro, è semplicemente una rete, una rete organizzata non sempre stabilmente e in senso orizzontale e non verticistico. Il punto controverso, dunque, non è tanto il dato dimensionale quanto piuttosto quello qualitativo. Si fatica, in altri termini, sulla base degli attuali schemi, a identificare un’organizzazione stabile. Da un lato, la formale pariteticità di posizioni individuali rende complessa l’identificazione di un soggetto che rivesta nel sistema i panni di imprenditore commerciale, assumendo un rischio d’impresa, combinando i fattori produttivi e presiedendo al funzionamento dell’attività. Dall’altro, il fatto che, in forza della natura open source del sistema, chiunque possa tendenzialmente entrare e uscire sembrerebbe escludere l’esistenza di un’organizzazione stabile.

(2) L’impresa è anche un’attività economica. E, come noto, è economica quell’attività produttiva che sia praticata rispettando un metodo economico, ossia un metodo che consenta il pareggio dei costi con i ricavi dell’impresa236. Non è, dunque, necessaria la realizzazione

235 Il ruolo dell’imprenditore è «quello, non tanto di partecipare attivamente nel processo produttivo, quanto piuttosto di svolgere un’opera di organizzazione: un’opera, cioè, che consiste nello stabilire un ordine funzionale e strutturale dei fattori produttivi ai quali fa ricorso, approntandoli all’impiego nel processo produttivo». Così, M. CIAN, op. cit., p. 36. Infatti, «un imprenditore organizza la propria impresa creando un apparato produttivo stabile, del quale si pone al vertice». F. VELLA-G. BOSI, Diritto dell’impresa e dell’economia, Bologna, 2014, p. 41. Dunque, un’entità organica, «un organismo economico, che ha una propria autonomia economica e cioè una propria funzionalità. Così, G. FERRI, op. cit., p. 26.

236 A lungo incerto è stata l’identificazione dei parametri con cui valutare l’economicità. Per una sintesi del dibattito, si veda E. LOFFREDO, Economicità e impresa, Torino, 1999, pp. 207 ss. Secondo una prima impostazione, il riferimento era al metodo lucrativo. L’orientamento oggi prevalente, invece, tende a ritenere solo eventuale e comunque irrilevante il lucro: «non è indispensabile invece che la ricchezza prodotta sia devoluta a chi assume la posizione di imprenditore, che cioè al suo scopo di lucro oggettivo corrisponda anche quello soggettivo». G. FERRI, op. cit., p. 30. Parla di «tramonto dello scopo di lucro», G. SANTINI, Il tramonto dello scopo di lucrativo nelle società di capitali, in Riv. dir. civ., 1973, p. 151. In altri termini, «deve trattarsi di un’iniziativa che sia in grado di mantenersi in equilibrio economico e, quindi, in equilibrio finanziario, preservando, così, quanto meno nel lungo periodo l’autonomia da altre economie». M. CIAN, op. cit., p. 39.

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di un profitto, che non assurge dunque a requisito essenziale dell’impresa ma costituisce un elemento atto a distinguere tra impresa lucrativa e impresa non speculativa237. Nell’ambito di una DAO, tuttavia, la retribuzione dell’attività dei propri partecipanti avviene esclusivamente in token, asset dalla incerta qualificazione giuridica, dall’elevata volatilità e a cui possono essere riconnesse diverse utilità. Ciò rende vieppiù complessa la valutazione dell’economicità.

(3) L’impresa è, infine, un’attività svolta professionalmente, ovverosia esercitata in modo sistematico e ripetuto nel tempo238. Non è richiesto che l’attività sia esercitata senza interruzione di sorta, con la precisazione che le interruzioni devono però essere legate alle esigenze naturali del ciclo produttivo, né che si tratti dell’attività prevalente dell’imprenditore. Deve trattarsi di un’attività non occasionale esercitata in modo abituale. In una DAO evidentemente possono darsi interruzioni che possono dipendere non tanto dalla natura ciclica dell’attività ma da scelte discrezionali dei propri membri.

Alla luce di queste considerazioni, si deve concludere che sono molteplici gli ostacoli ad una riconduzione dell’organizzazione decentralizzata alla categoria normativa dell’impresa commerciale.