La trasformazione dell’impresa commerciale. Quattro profili

Da ultimo, s’impone una riflessione di chiusura sul senso della trasformazione che sta investendo il mondo economico-finanziario e sulle conseguenze che ne discendono per il sistema giuridico, in generale, e per il diritto commerciale, per la organizational law, dall’altro. Si è visto che la storia della moderna impresa commerciale nasce figlia del potere pubblico e dello Stato sovrano.

Negli ultimi trent’anni, «la globalizzazione, la digitalizzazione, il capitalismo regolatore hanno messo in discussione l’assioma secondo cui il potere promana dallo Stato e che la norma costituisce il suo principale strumento di espressione. Crisi dello Stato, regolazioni sovranazionali, auto/co-regolazioni hanno progressivamente sbiadito i confini tra pubblico e privato portando all’emersione di ‘costituzioni civili’307, di risacche di e organizzazioni trasversali: ‘una porosità giuridica’308 oltre lo Stato, una ‘regolazione decentralizzata’309. Fino a culminare in quella ‘legge algoritmica’ che sembra recidere ogni punto d’incontro con la “legge statuale”310».

306 È noto che la disciplina contenuta nel Regolamento MAR trovi applicazione agli strumenti finanziari – e ai relativi emittenti – che siano negoziati su un mercato regolamentato ma anche su di un MTF o un OTF. Anche l’art. 116 TUF, nello stesso senso e fatto salvo quanto stabilito ex art. 118, dispone che “La Consob stabilisce con regolamento i criteri per l’individuazione degli emittenti strumenti finanziari che, ancorché non quotati in mercati regolamentati italiani, siano diffusi tra il pubblico in misura rilevante”. Come avremo modo di vedere nel capitolo III.

307 G. TEUBNER, Constitutional Fragments. Societal Constitutionalism and Globalisation, Oxford, 2012.

308 B. DE SOUSA SANTOS, Toward a New Legal Common Sense. Law, Globalisation, and Emancipation, Londra, 2002.

309 J. BLACK, Critical Reflections on Regulation, in Australian Journal of Legal Philosophy, 2002, pp. 1-35.

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È dunque agevole osservare come la progressiva fuga dal modello tradizionale dell’impresa commerciale (che la rapidissima ascesa della rete sembra sugellare in una sorta di sfiducia verso le istituzioni), vada ricontestualizzata proprio nell’ambito della crisi dello Stato nazionale. Da qui, a cascata, la crisi della proprietà, la crisi del contratto, la crisi della legalità e, anche, la crisi dell’impresa, sono tutti tasselli di un mosaico unitario ben più vasto, che ha come denominatore comune la crisi di fiducia nei pubblici poteri. Concentrandoci solo sull’impresa e sui modelli organizzativi predisposti dall’ordinamento giuridico, devono svolgersi alcune puntuali osservazioni.

Da una parte, può vedersi come, al di là del dato normativo, la DAO presenti una serie di tratti che spingono verso un suo avvicendamento all’impresa commerciale. Questi possono individuarsi: (i) nella produzione di nuova utilità, che non viene necessariamente destinata all’autoconsumo, (ii) nell’esistenza di una divisione di lavoro e di un’organizzazione interna, che, sebbene non formalmente, porta con sé il consolidamento di una certa gerarchia di comando, (iii) nella tendenziale natura bicefala del token, che è rappresentativo sia del valore della DAO-modello sia di diritti partecipativi al suo interno e che, proprio come un’azione, viene, di regola, negoziato su mercati secondari.

D’altra parte, lo sviluppo delle organizzazioni decentralizzate pare inserirsi nel solco di quel cambio di pelle dell’impresa commerciale, in gran parte determinato dagli interventi della giurisprudenza europea. In particolare, si segnala l’interpretazione estensiva del concetto di impresa a fini antitrust, intesa come quell’entità che svolga un’attività economicamente rilevante, consistente nell’offerta di beni o servizi su un determinato mercato, a prescindere dal suo status giuridico, dalle sue modalità di finanziamento e organizzazione e dal perseguimento di uno scopo di lucro oggettivo311 e la possibilità riconosciuta in capo ad associazioni

311 Sul punto, si veda, per un inquadramento, J. FAULL-A. NIKPAY, The EC Law of Competition, Oxford, 2007; C. BELLAMY - G. CHILD, European Community Law of Competition, Oxford, 2008. Si veda, anche, CGUE, 23 aprile 1991, caso Höfner and Elser v Macrotron GmbH, C-41/90, para 21, dove viene adottata una definizione di impresa che «abbraccia qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento». A ben vedere, la qualificazione di impresa accordata ad una persona fisica o giuridica non riveste vera e propria autonomia concettuale ma si intreccia

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e fondazioni di diventare titolare di attività d’impresa, in via accessoria o principale312. Sicché se la DAO tende verso l’impresa, è significativo che la nozione di “impresa” contestualmente si stia estendendo e sfilacciando sino a ricomprendere parte delle peculiarità della DAO in un progressivo avvicinamento.

Per concludere, il presente approfondimento sull’organizzazione decentralizzata sembra consegnare ai futuri studi sull’evoluzione dell’impresa commerciale almeno quattro profili di interesse. Il primo è che il confine tra produzione e godimento non può più essere imperniato esclusivamente sulla linea di confine tra destinazione al mercato e autoconsumo. Specialmente laddove è il confine stesso tra organizzazione e scambio (rectius, tra impresa e mercato) a essere sempre più sfumato. Il secondo profilo è che, il requisito dell’organizzazione deve necessariamente essere disancorato dal concetto di gerarchica, facendo evolvere l’impresa in una rinnovata organizzazione di tipo funzionale, che prescinde dall’individuazione di un preciso soggetto in posizione apicale. Il terzo è nella direzione dell’elaborazione di nuove metodologie per valutare l’economicità dell’attività, prescindendo, se del caso, dal necessario collegamento con i prezzi monetari, calcolati in valuta avente corso legale. Il quarto, infine, è nel senso di una reinterpretazione della stabilità dell’organizzazione, in una «società liquida» dove il comportamento delle persone è sempre meno inquadrabile in schemi di azione fissi e duraturi; dove la fluidità è, in altri termini, il nuovo mantra comportamentale dell’agire individuale e la stabilità temporale va piuttosto riferita alla cornice (o architettura) superindividuale e tecnologica al cui interno si determina tale fluidità.

con il riconoscimento del carattere economico di una determinata attività. Così, G. CAGGIANO, in PACE L. (a cura di), Dizionario sistematico del diritto della concorrenza,Napoli, 2013, pp. 60 ss. Ne discende che sono riconducibile a tale definizione anche quei soggetti che, pur non ricomprendo la qualifica di impresa a livello nazionale, offrono beni e/o servizi sul mercato. Sicché, la giurisprudenza europea è giunta a qualificare impresa anche l’ente non profit – v. CGUE, 16 novembre 1995, caso Fédération Française des Sociétés d’Assurance, C-244/94 – e le associazioni professionali di liberi professionisti – vedi, CGUE, 12 febbraio 2002, caso Wouters v Algemene Raad van de Nederlandsche Orde van Advocaten, C-309/99 – a condizione che l’attività sia esercitata al di fuori di un interesse pubblicistico e dell’esercizio di poteri di un’autorità pubblica. Su questo ultimo aspetto, vedi CGUE, 18 marzo 1997, Caso Diego Calì & Figli Srl contro Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), C-343/95.

312 Si veda, G. D. MOSCO, L’impresa non speculativa, cit., p. 224; E. R. DESANA, op. cit., pp. 211 ss.

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Tali rilievi assumerebbero evidentemente importanza anche per la disciplina del mercato mobiliare. Ciò in quanto, solo un intervento riformatore che prenda puntualmente in esame la natura soggettiva della DAO, potrebbe fugare ogni dubbio anche sulla natura di quei titoli atipici (i token) alla DAO funzionalmente ricollegati.

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III.ALGORITMI E NUOVI PRODOTTI FINANZIARI: DAL BITCOIN AI