L’autoproduzione dei servizi tecnico-nautic

La Legge 84/94 ha disciplinato il caso dell’operatore marittimo che intende svolgere operazioni portuali con personale e attrezzature facenti capo alla propria realtà aziendale, senza usufruire pertanto delle prestazioni erogate da altri operatori economici nell’ ambito portuale. L’art. 16 com.3 L.84/94 prevede il regime autorizzatorio per l’esercizio per conto proprio delle operazioni di movimentazione delle merci; il com. 4 lett. d) art. 16 prevede che ai fini del rilascio dell’atto del provvedimento di autorizzazione all’esercizio in autoproduzione delle operazioni portuali da parte dell’autorità competente (Autorità Portuale), al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, con proprio decreto, spetti di indicare i criteri circa “il rilascio di autorizzazioni specifiche per l’esercizio di operazioni portuali, da effettuarsi all’arrivo o alla partenza di navi dotate di propri mezzi meccanici e di proprio personale adeguato alle operazioni da svolgere, nonché per la determinazione di un corrispettivo di idonea cauzione.“

Il nostro ordinamento non dedica alcuna disposizione in merito al diritto di autoproduzione specificatamente riferito ai servizi tecnico- nautici e pertanto la configurabilità o meno di tale diritto deve essere analizzata e desunta dalla disciplina normativa relativa ai servizi ancillari alla navigazione .

La possibilità di un’apertura concorrenziale del mercato dei servizi ancillari alla navigazione deve pertanto emergere dall’analisi e interpretazione delle norme del Codice della Navigazione, del Regolamento attuativo, della L 84/94 e successive modifiche, della disciplina nazionale della concorrenza (Legge Antitrust 10 ottobre 1990 n. 287) e del diritto comunitario .

L’art. 9 1 com. L. 287/90 recita: “La riserva per legge allo Stato ovvero

dall’interpretazione della giurisprudenza all’intervento del legislatore, in Diritto & Diritti, 2004.

a un ente pubblico del monopolio su un mercato, nonché la riserva per legge ad un‘impresa incaricata della gestione di attività di prestazione al pubblico di beni o servizi contro corrispettivo, non comporta per i terzi il divieto di produzione di tali beni o servizi per uso proprio della società controllante e delle società controllate.“

Il diritto di autoproduzione previsto dal suddetto articolo deve essere inquadrato nel fenomeno di self-handling, che ricorre appunto quando un operatore economico intenda fornire a sé stesso, con mezzi e personale propri, un servizio erogato in regime di riserva legale.

Il Consiglio di Stato56afferma che tale disposizione fa sorgere in capo al privato un diritto soggettivo perfetto, come tale esercitabile e tutelabile erga omnes, nonché attributivo di potestà e facoltà liberamente esercitabili dai privati. La Corte di Cassazione57afferma che tale posizione giuridica soggettiva sia inoltre insuscettibile di affievolimento da parte della Pubblica Amministrazione.

La disposizione introduce delle limitazioni al regime cui sono sottoposte ex lege alcune attività economiche attraverso la rimozione del divieto generale ed astratto e svolge la funzione di norma interpretativa o abrogativa di leggi istitutive di monopoli, limitatamente alle parti in cui esse prescrivono divieti di produrre beni o servizi oggetto di monopolio.58

Nei casi in cui il legislatore non prevede riserve legali, la posizione giuridica soggettiva dell’operatore economico che intende auto produrre servizi nell’interesse della propria impresa si riconduce al diritto soggettivo di cui all’art. 41 Cost., che tutela la libertà di iniziativa economica.

Ai sensi del 2.com. 9 art.) l’autoproduzione “non è consentita nei casi in cui in base alle disposizioni che prevedono la riserva risulti che la

56

Con. di Stato Sez II 30 agosto 1996

57 _{Cass. Sez. Unite 7 maggio 2002 n. 6488 che esamineremo al par. 6.4} 58 _{G.Celona , L’Antitrust nella giurisprudenza, Milano 1996,18}

stessa è stabilita per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e difesa nazionale“. L’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato ha ritenuto insufficiente l’invocazione di motivi di sicurezza al fine di legittimare una limitazione al diritto de quo, ritenendo necessaria una esplicita previsione in tal senso contenuta nella legge che prevede la riserva.59

Con l’espressione “produzione …per uso proprio “ di cui all’art. 9 viene sottolineata la rilevanza del fattore della destinazione del servizio erogato al soddisfacimento dei fabbisogni relativi ai processi produttivi della stessa impresa erogatrice. Quindi all’impresa che intende produrre per se stessa servizi tecnico-nautici il legislatore riconosce tale diritto solo nel caso in cui tali attività risultino contigue rispetto alle prestazioni svolte dall’impresa stessa.

Per attività contigua si intende l’attività che risulti concretamente e stabilmente inserita in termini economico-aziendali nella struttura dell’impresa auto produttrice.

Esula pertanto dal campo applicativo dell’art. 9 la posizione giuridica soggettiva dell’impresa con una organizzazione aziendale estranea alla gestione dei servizi tecnico-nautici, pur fruendo dell’erogazione di tali servizi. Per tali motivi si ritiene che la posizione giuridica del raccomandatario marittimo che intenda prestare servizi tecnico-nautici a favore degli armatori dei quali ha assunto la rappresentanza non sia riconducibile nell’ambito del diritto di autoproduzione.

La giurisprudenza60ha avuto modo di precisare che “il requisito fondamentale dell’autoproduzione non può ritenersi soddisfatto dall’adozione di una mera forma giuridico-negoziale, ove non risultino integrati i presupposti economico-aziendali del fenomeno, ove cioè l’attività che si intende esercitare in regime di autoproduzione non

59_{AGCM, Indagine conoscitiva sul settore dei servizi portuali (IC 4), 104, avviata con}

Provvedimento n. 766 del 4 novembre 1992 e conclusasi con Provvedimento n. 5415 del 16 ottobre 1997

risulti concretamente e stabilmente inserita in termini economico- aziendali nella struttura aziendale dell’impresa.“

Pertanto è riconducibile all’ambito di applicazione di cui all’art. 9 L. 287/90 il caso in cui:

a) vi sia corrispondenza tra l’impresa erogatrice e l’impresa fruitrice del servizio coperto da riserva;

b) che tale corrispondenza sia altresì tale da influire sul momento della destinazione del servizio;

c) che il servizio non sia offerto al mercato ma si esaurisca nell’ambito del ciclo relativo al consumo ovvero nell’ambito del ciclo produttivo (rispettivamente ove si tratti di consumo di godimento o di consumo di autoproduzione) della stessa impresa erogatrice del servizio.61

Secondo un’autorevole dottrina la corrispondenza tra l’impresa erogatrice e l’impresa fruitrice del servizio tecnico-nautico, coperto da esclusiva, non si realizzerebbe nel caso in cui l’impresa erogatrice sia terminalista e che, nell’ambito dei servizi resi alle merci e agli utenti portuali, volesse estendere la propria attività ai servizi ancillari alla navigazione.

Nel caso dell’impresa terminalista che erogasse servizi tecnico– nautici non saremmo in presenza di un caso di autoproduzione ma in una situazione di accesso al mercato di tali servizi in quanto essi manterrebbero una propria autonomia (data dal loro particolare carattere nautico, cioè di essere servizi resi a favore della nave).62 Parte minoritaria della dottrina63non condivide l’esclusione dei servizi tecnico-nautici dall’alveo delle attività contigue a quelle prestate dall’operatore terminalista, in quanto l’esclusione si

61_{V.Donativi, Autoproduzione e concorrenza nel settore portuale: il servizio di}

rimorchio, Milano, 1993, 206

62 _{S.M. Carbone, F.Munari; F.Gobbo, C.Pozzi, La regolazione dei servizi tecnico-}

baserebbe sulla definizione prettamente formale e tradizionale di tali servizi (“servizi resi alla nave“). A tale proposito l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato ha fatto riferimento alle caratteristiche sostanziali di tali servizi al fine di individuare i mercati contigui dei medesimi. Così, confluendo i servizi ancillari in un unico ciclo produttivo integrato del servizio di trasporto , essi costituiscono attività contigue sia dell’operatore marittimo/ armatore (a valle) sia dell’operatore portuale/terminalista (a monte).64

Secondo l’Antitrust un‘interpretazione restrittiva dell‘art. 9 L. 287/90 comporterebbe una ingiustificata compressione del diritto soggettivo di autoproduzione e “impedirebbe il perseguimento degli stessi obiettivi di efficienza del servizio e beneficio per i consumatori per i quali la tutela del diritto di autoproduzione è stata inserita nella normativa antitrust. “

4. Gli obblighi di servizio universale dei servizi tecnico-nautici e