SENTENZA TAR SICILIA SEZIONE STACCATA DI CATANIA n 947/

La società Caronte & Tourist, con denuncia in data 26 ottobre 2012, segnala all’Autorità Garante della Concorrenza e Mercato il provvedimento in data 10 agosto 2012 dell’Autorità Marittima Stretto Messina ed i pareri in esso richiamati ai fini dell’esercizio dei poteri di cui all’art. 21 bis L. n. 287/1990 (impugnazione degli atti amministrativi di qualsiasi amministrazione che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato). Come abbiamo visto con il suddetto provvedimento viene respinta l’istanza della Società Caronte & Tourist di effettuare il servizio di pilotaggio all’interno delle zone di obbligatorietà del porto di Messina e dello Stretto in regime di autoproduzione, in quanto nel nostro ordinamento giuridico non sarebbe ammissibile l’autoproduzione del servizio di pilotaggio né mediante soggetti estranei alla Corporazione Piloti né sotto forma di esenzione dall’obbligo per i singoli comandanti di nave, atteso che la obbligatorietà del servizio di pilotaggio e la sua riserva a favore della Corporazione dei Piloti sono funzionali alle esigenze dell’ approdo. A seguito di tale segnalazione viene pertanto emesso un parere da parte della Autorità Garante in cui il provvedimento dell’AMS viene valutato come contrario ai principi posti a tutela della concorrenza dal TFUE atteso che i servizi tecnico nautici in ambito portuale possono e devono essere svolti in regime di concorrenza. L’Amministrazione non si conforma al parere per cui la Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato propone ricorso avverso il provvedimento dell’AMS e del sottostante parere della Direzione Generale per i porti ex art. 21 bis L. n. 287/1990 deducendo:

1)Violazione norme nazionali e comunitarie a tutela concorrenza (art. 41 Cost., art. 9 L. 287/1990, artt. 101, 102 e 106 TFUE): la AMS avrebbe errato nel ritenere che l’obbligatorio servizio di pilotaggio

nelle aree in questione implichi anche una gestione in esclusiva di detto servizio ad opera della Corporazione Piloti, ed il conseguente impedimento all’autoproduzione per uso proprio, consentita invece dall’art. 9 L. 287/1990; la AMS aveva dichiarato sbrigativamente prevalenti le esigenze di sicurezza indicate nell’art. 9 comma 2 senza valutare la possibilità di conciliarle con una forma di apertura concorrenziale del mercato in questione, non sussistendo secondo la ricorrente altresì le condizioni per la applicabilità delle deroghe alle regole di concorrenza previste dall’art. 106 paragrafo 2 TFUE;

2)Eccesso di potere sub specie di difetto di motivazione in relazione al nesso tra garanzia della sicurezza e tutela della concorrenza; invero in nessuno degli atti impugnati sarebbero state individuate le specifiche ragioni di sicurezza che impediscono l’accoglimento della domanda di autoproduzione del servizio di pilotaggio presentata da Caronte & Tourist spa né sarebbe stata operata una comparazione tra esigenze di salvaguardia della sicurezza ed applicazione del principio di concorrenza.

Nella motivazione della decisione di rigetto il Collegio si riporta integralmente alla motivazione della precedente sentenza n. 495/2015.80

In particolare, evidenzia il collegio che l’oggetto della richiesta della spa Caronte & Tourist rigettata dalla AMS era diretta ad ottenere la autoproduzione del servizio di pilotaggio, intesa come svincolo dall’utilizzo del servizio offerto in esclusiva dalla Corporazione Piloti dello Stretto e come riconoscimento della esenzione dall’obbligo di assistenza per quei comandanti di nave che abbiano maturato particolare esperienza, abilità e conoscenza di navigazione nello Stretto. Quindi la società non lamenta tanto la violazione delle regole

di concorrenza, in quanto essa mirava ad ottenere l’esonero dal servizio di pilotaggio in ragione della esperienza ed abilità dei suoi comandanti. Il Collegio condivide l’assunto dell’ Autorità ricorrente secondo cui il servizio di pilotaggio non va considerato come spettante in via esclusiva ad un unico operatore portuale, come d’altra parte si è argomentato anche nella sentenza n. 495/2015, atteso che il servizio in questione non risulta essere stato concepito dal nostro legislatore come ipotesi di monopolio legale: invero ben possono istituirsi astrattamente più Corporazioni Piloti in quanto l’art. 86 cod. nav. non esclude la istituzione di più Corporazioni che operino in concorrenza tra loro ed inoltre l’art.96 cod. nav. prevede che, se non è stata istituita la Corporazione, “il comandante del porto può autorizzare altri marittimi ad esercitare il pilotaggio”. Infatti il fatto che la istituzione del servizio determina ex lege che lo stesso diventi di interesse generale, non significa che il concessionario debba essere unico ma solo che lo stesso o gli stessi debbano assicurare un alto livello di qualità del servizio al fine di garantire la sicurezza nei porti e che “il detto obbiettivo non è sminuito a priori dalla sussistenza di più operatori“ (in tal senso TAR Catania n. 480/2014). Anche con riferimento all’analogo servizio di rimorchio, osserva il Collegio, la giurisprudenza d’altra parte ha riconosciuto la compatibilità della disciplina normativa del servizio con la sua gestione concorrenziale, affermando che se è vero che l’interesse alla sicurezza del lavoro e della navigazione deve essere privilegiato rispetto ad ogni altro interesse pur meritevole di tutela, la garanzia di tale interesse “non si pone in contrasto con la concorrenza tra più operatori, fermo altresì restando che la selezione del concessionario deve avvenire con meccanismi trasparenti ed oggettivi attraverso gare pubbliche ripetute a periodi regolari, in modo da assicurare i maggiori vantaggi per la utenza… e senza accordare ingiustificate preferenze alla impresa già operante sul mercato“ (in tal senso TAR Venezia n. 2639/2009). Ma, anche se va ritenuto che nel

mercato in esame non sono costituite riserve legali a favore di un unico gestore, i provvedimenti impugnati di rigetto della istanza di autoproduzione del servizio di pilotaggio sono pienamente legittimi. Invero, è corretta la motivazione di tali provvedimenti laddove si afferma che la autoproduzione del servizio sia incompatibile con le esigenze di garanzia della sicurezza della navigazione, atteso che, essendo ex art. 14 c. 1 bis L. n. 84/1994 il servizio di pilotaggio un servizio di interesse generale atto a garantire la sicurezza della navigazione e dell’approdo, esso, come tutti gli altri servizi nautici ancillari, è strumentale alla sicurezza dell’intero specchio acqueo del porto ove sono compresenti più imbarcazioni ed operatori che si incrociano e coagiscono, ragion per cui il pilotaggio garantisce la sicurezza non solo della singola nave, il cui comandante può astrattamente anche essere in grado e capace per esperienza ed abilità di garantire la sua adeguata conduzione in quella zona, ma di tutte le altre imbarcazioni e gli altri operatori che si incrociano e manovrano in tale zona, i cui movimenti e posizioni devono essere necessariamente conosciuti da un organo unitario in grado di coordinare la azione dei singoli piloti allo scopo di evitare collisioni ed incidenti.

Pertanto, come ritiene la costante giurisprudenza amministrativa (vedi per tutte C.G.A. n. 495/2000), il servizio di pilotaggio non può essere svolto in proprio da ogni armatore, in quanto il comandante della nave, pur dotato di adeguata esperienza ed abilità, non possiede quella visione di insieme del traffico portuale necessaria per garantire la totale sicurezza, che può essere garantita solo da una regia unitaria che coordini gli interventi dei diversi piloti che operino in un determinato momento nel porto.

Nello stesso senso, d’altra parte, si è espressa la Corte di Cassazione laddove ha affermato che “non sussiste in base all’art.9 com. 2 L. 287/1990 il diritto di autoproduzione del servizio di ormeggio in quanto trattasi di servizio rilevante per la sicurezza della navigazione“

(Cass. SSUU n. 6488/200281). Ma, ribadisce il Collegio, negare il diritto alla autoproduzione non significa escludere la concorrenza nel settore in quanto astrattamente, come già detto, il servizio potrebbe essere gestito anche da una pluralità di Corporazioni in regime di concorrenza, sempre però a condizione che sia garantita dall’Autorità marittima mediante un atto di regolazione il loro coordinamento da parte di un unico centro di controllo.