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Sotto il profilo dell’elemento soggettivo, il dolo del reato di cui all’art. 416-bis c.p. viene individuato nella consapevolezza e volontà di asso- ciarsi, con lo scopo di contribuire alla realizzazione del programma dell’associazione.
Al dolo del partecipe così inteso, non è sovrapponibile, o perlomeno non perfettamente, il dolo del concorrente, conclusione cui, peraltro, era già pervenuta la sentenza Demitry, anche se, secondo la Corte, ne- cessitano di essere rivisitate e precisate le ragioni che la giustificano. Essendo atipico per definizione l’apporto causale del concorrente, questo non potrà che volere la sua condotta e non quella tipica del par- tecipe. Il dolo del concorrente, quindi, deve essere ricostruito come intenzione di «dare un consapevole volontario contributo, senza tutta- via voler far parte dell’associazione, e, quindi, in modo staccato, avul- so indipendente dalla stabilità dell’organizzazione» . 274
Critico G. Fiandaca, La tormentosa vicenda, op. cit., 695, il quale si chiede se si 273
tratti di un’affermazione principio che presume di fare appello a una qualche legge di copertura o ad una consolidata regola di esperienza. L’autore aggiunge che, a togliere forza all’assunto dei giudici di legittimità, basta, in realtà, il rilievo che una reiterata attività di ingerenza volta a condizionare processi che, però, non sia mai seguita dal conseguimento di effettivi risultati favorevoli per l’associazione, «potrebbe addirittura sortire l’effetto contrario di demoralizzare e alimentare sfidu- cia negli associati (…) effetto dunque di indebolimento, piuttosto che di rafforza- mento del sodalizio criminale!».
Come si può notare, la conclusione cui si perviene, quanto al profilo soggettivo 274
della fattispecie concorsuale, è che, in definitiva, «il discrimine tra concorso e parte- cipazione risiede essenzialmente nel segmento dell’atteggiamento psicologico che riguarda la volontà di far parte dell’associazione».
L’atteggiamento psicologico del concorrente risulta così essere diverso da quello del partecipe, il quale — si deve ribadire — è caratterizzato dalla volontà di far stabilmente parte del sodalizio.
Nelle due condotte vi è, quindi, coincidenza volitiva quanto all’appor- to contributivo (c.d. dolo di “agevolazione” o di “contribuzione”), ma il partecipe è arricchito dall’elemento dell’affectio societatis, che per definizione è estraneo all’apporto del concorrente esterno.
Le Sezioni Unite, con la sentenza Carnevale, invece, non condividono quel passaggio motivazionale della Demitry, a loro avviso non senza ragione maggiormente criticato, in cui si specifica che non è richiesto anche che il concorrente abbia la volontà «di realizzare i fini propri dell’associazione, essendo sufficiente che abbia la consapevolezza che altri fa parte e ha voglia di far parte dell’associazione e agisce con la volontà di perseguirne i fini» . 275
I giudici ritengono che non possa configurarsi un concorrente esterno nel cui agire sia presente soltanto la consapevolezza che altri agisca con la volontà di realizzare il programma del sodalizio (a titolo di dolo
eventuale); il concorrente esterno, pur estraneo all’associazione della
quale non intende far parte (privo del dolo di “partecipazione”), ap- porta un contributo che «sa» e «vuole» sia diretto alla realizzazione, magari anche parziale, del programma criminoso del sodalizio . 276
Senza che ciò stia a significare — si precisa — che il concorrente esterno non 275
voglia il suo contributo e non si renda conto che questo gli viene richiesto per agevolare l’associazione, ma che, più semplicemente, pur consapevole di agevolare, con quel suo contributo, l’associazione, può disinteressarsi della strategia comp- lessiva di quest’ultima, degli obiettivi che la stessa si propone di conseguire.
Sulla necessità del dolo intenzionale, M. Cerase, nota a Cass., Sez. VI, 27 marzo 276
1995, Alfano, in Cass. pen., 1997, 983; G. Lattanzi, Partecipazione all’associazione e concorso esterno, op. cit., 87; G. Spagnolo, L’associazione, op. cit., 139.
Non manca chi arriva fino a chiedere per il concorrente esterno lo stesso dolo speci- fico previsto per il partecipe, v. A. Tencati, Fiancheggiamento e partecipazione nel- l’art. 416 bis, op. cit., 1117 ss.
In termini dogmatici, questo si traduce nell’esigenza che, nell’atteg- giamento psicologico del concorrente esterno, ricorra sempre il dolo
diretto, da un autore definito come «una sorta di dolo specifico o “di-
retto” nei confronti degli scopi dell’associazione» . 277
È proprio questo uno dei passaggi della sentenza Carnevale più criti- cati in dottrina : secondo Visconti , richiedendosi sempre il dolo 278 279 diretto per il concorrente, si finisce per fare un’eccezione al principio
di portata generale per il quale nei reati a dolo specifico è sufficiente, ai fini della punibilità, il dolo generico del concorrente, eccezione che, quindi, riguarderebbe esclusivamente il concorso nel delitto di asso- ciazione mafiosa , ed in virtù della quale non potrebbe più bastare 280
che l’extraneus sappia e voglia che il proprio operare abbia rilevanza causale rispetto all’associazione, dovendosi accertare anche una proie- zione finalistica verso l’associazione medesima del tutto congruente a quella richiesta per i membri dell’associazione, cioè richiedendosi il perseguimento dello specifico programma criminoso del sodalizio . 281
I giudici hanno, quindi, voluto sottolineare la necessità che in capo all’agente ricorra la componente volitiva in termini analoghi a quella
G.A. De Francesco, I poliedrici risvolti di un istituto senza pace, in Leg. pen., 277
2003, I, 708.
C. Visconti, Contiguità alla mafia, op. cit., 224, secondo il quale «i passaggi 278
della sentenza Carnevale dedicati al profilo psicologico del concorrente esterno» sono da «non prendere troppo sul serio», quindi propone «di spiegarli soltanto alla stregua di un piccolo infortunio dovuto a (…) carenza d’informazione».
C. Visconti, Contiguità alla mafia, op. cit., 225-26. 279
Anche M. Papa, Un “baco nel sistema”?, op. cit., 703, parla di creazione di un 280
regime derogatorio rispetto alla disciplina generale della compartecipazione crimi- nosa, per la quale si accetta comunemente il concorso con dolo generico nei reati a dolo specifico.
Appunto, come dicono i giudici, «contributo comunque diretto alla realizzazione, 281
rappresentativa, con esclusione della possibilità che si sia chiamati a rispondere a titolo di concorso esterno avendo un contegno psicologi- co corrispondente al dolo eventuale . 282
Secondo un altro autore , questo “inedito” dolo diretto, viene propo283 -
sto in un’accezione atecnica priva di un qualche ancoraggio dogmati- co a corrispondenti elaborazioni di fonte dottrinale e finisce con l’inserire nell’area rappresentativo-volitiva riservata al concorrente esterno degli elementi tradizionalmente considerati peculiari della sfe- ra psichica dell’intraneus. Aggiunge: «verosimilmente consapevoli di questo straripamento, le Sezioni Unite cercano — è vero — di conte- nerlo , accontentandosi di richiedere che la volontà del concorrente 284
possa essere diretta a una realizzazione soltanto “parziale” del pro- gramma criminoso. Ma rimane da chiedersi — a parte la difficoltà di stabilire, nelle diverse ipotesi concrete prospettabili, quando questa volontà parziale davvero sussista — se esigere una “volontà diretta soltanto in parte” abbia una qualche giustificazione razionale ed empi- rica alla stregua della logica motivazionale che normalmente sorregge l’attività di sostegno prestata dal soggetto estraneo. Senonché, sotto un profilo di previa aderenza alla realtà criminologica, non sembra facil- mente confutabile la presa d’atto — recentemente ribadita in dottrina — secondo cui il concorrente esterno “può essere un soggetto che aiu- ta una volta tanto, in modo occasionale per un’attività ben determinata e precisa, senza alcuna partecipazione ai fini o agli intenti dell’asso-
C. Visconti, Contiguità alla mafia, op. cit., 223. 282
G. Fiandaca, nota a Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2002, Carnevale, in Foro it., 283
2003, II, 456.
Così anche C.F. Grosso, Il concorso esterno, op. cit., 689, per il quale la specifi
284 -
cazione della sentenza Carnevale risente perlopiù della «preoccupazione di definire il più possibile i confini di un istituto, il concorso esterno in reato associativo, che una parte della cultura giuridica ha accusato di eccessiva elasticità».
ciazione, della quale può essere in linea di principio anche un nemico” ». 285