1. La rigenerazione urbana e il rispetto del principio di legalità amministrativa
1.2. A LCUNI PUNTI FERMI
Se struttura e funzione devono essere letti alla luce del principio di legalità, possiamo mettere un punto fermo. La struttura, dal punto di vista statico, intesa cioè come organizzazione, deve essere disciplinata con legge, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione (“I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”). Rimane quindi la questione relativa alla funzione.
Riguardo alla funzione vi è un altro importante punto fermo, che è dato dalla norma che disciplina il procedimento in generale, ossia la legge 241/90. Questa norma è chiaramente una espressione feconda del principio di legalità, perché le scansioni procedimentali in essa descritte erano già ampiamente delineate dalla prassi e dalla giurisprudenza, ma nondimeno si è sentita l’esigenza
236 M.S. GIANNINI, Corso di diritto amministrativo. I procedimenti amministrativi, Milano, Giuffrè, 1965, p. 25.
LA RIGENERAZIONE URBANA E IL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ AMMINISTRATIVA
di una norma in materia per “ricoprire di legalità” ciò che in gran parte già sussisteva. Nel farlo, per alcuni avrebbe addirittura contribuito a superare la Costituzione formale con l’integrazione della Costituzione materiale237. In ogni
caso anche la giurisprudenza afferma l’importanza dell’osservanza delle regole del procedimento come garanzia dei cittadini238. Ironicamente, la legge 241/90
dovette subire accuse di dubbia compatibilità con la Costituzione239.
La legge indirettamente riprende le preoccupazioni di Giannini relativamente alla limitazione del potere autoritativo, in grado di limitare le posizioni soggettive del privato, ponendosi come norma primaria di garanzia. Con la positivizzazione del procedimento in generale, si arrivava a meglio garantire il privato.
Tendenzialmente pacifico è pure il fatto che il modo in cui il procedimento si atteggia sia non soltanto rilevante per gli interessi in gioco, ma più in generale per la declinazione delle posizioni soggettive costituzionalmente tutelate. Già Feliciano Benvenuti rilevava che «se è vero che la procedura è auto-limitazione, si può anche inferirne che la mancanza di procedura è mancanza di libertà»240.
L’articolazione del procedimento nel suo concreto ha a che vedere, sempre secondo Benvenuti, con la dialettica libertà-autorità, benché già allora (ben prima della legge 241/90) si rilevasse un certo fastidio da parte delle pubbliche amministrazioni a garantire aspetti procedimentali come la partecipazione241. Il
principio della partecipazione si faceva strada, ma prima della legge 241 era rimasto in gran parte «un mito, uno slogan dietro al quale si nascondeva e si nasconde una preoccupante indeterminatezza di contenuto242».
237 L.BUFFONI, I principi generali dell’attività amministrativa tra concretizzazione della Costituzione
formale ed integrazione della Costituzione materiale, in A. MASSERA (a cura di), La riforma della Legge 241/1990 sul procedimento amministrativo: una prima lettura, Rassegna Astrid, 25/2/2005, 3,
www.astrid.it
238 Cons. St., sez. VI, 21 agosto 1993, n. 586.
239 A. MASSERA, La riforma della l. 241/1990 e le prospettive aperte, in ID. (a cura di), Op. cit. 240 F. BENVENUTI, Prefazione, in La procedura amministrativa, a cura di G. Pastori, Milano, Giuffrè, 1964, p. XI ss., spec. p. XIII, ora in Amministrazione pubblica, cit., p. 287 ss., spec. p. 288-289. Come riportato da F. SAITTA, Il procedimento amministrativo «paritario» nel pensiero di
Feliciano Benvenuti, in Amministrare, 3, 2011, p. 458.
241 F. SAITTA, Op. cit., pp. 457-474.
Questa non troppo lunga digressione sul principio di legalità lascia quindi alcuni punti fermi: anzitutto, che il principio di legalità amministrativa è vigente nel nostro ordinamento in forma tendenzialmente sostanziale, la quale abbraccia tanto gli aspetti strutturali, coperti totalmente da riserva di legge, quanto gli aspetti funzionali, coperti da riserva di legge solo in alcune materie (come per esempio l’espropriazione, art. 43) ma comunque normati con una norma primaria che per molti è espressione di esigenze e diritti di rango costituzionale.
Pure, c’è anche chi lamenta una carenza di legalità. La legalità sarebbe anzi in crisi243. In particolar modo nell’ambito amministrativo, vi sarebbero fattori di
crisi strutturali, ossia il sentiero dal legislatore alla pratica amministrativa, la traduzione dalla volontà sovrana all’azione pratica, sarebbe in più punti ostruito244.
Ulteriore elemento non di svilimento della legalità, ma certo di grande confusione, deriva dalle norme regionali e più in generale dalla competenza concorrente Stato/Regioni introdotto dalla riforma costituzionale del 2001. Il criterio segue le materie, più che le funzioni, che sono in qualche modo implicate.
Il dubbio riguardo al confine tra le competenze-quadro statali e le competenze regionali concorrenti è stato risolto facendo salve le competenze riservate allo Stato che erano già tali prima dell’introduzione della riforma245. Il
decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, diretta emanazione della legge 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. Bassanini semel) nell’ottica di un trasferimento di funzioni, indica infatti una serie di competenze riservate allo Stato. In primis, «hanno rilievo nazionale i compiti relativi alla identificazione delle linee fondamentali
dell'assetto del territorio nazionale con riferimento ai valori naturali e ambientali, alla difesa
875.
243 S. FOIS, Op. cit., p. 696 ss. L’autore parla apertamente di “crisi della legalità” per svariati paragrafi a conclusione della sua voce enciclopedica, e in particolar modo addita come responsabili il ruolo ipertrofico e troppo creativo dei giudici, nonché le norme di derivazione comunitaria. Va detto, a onor del vero, che la nota si riferisce alla legalità in generale e non alla legalità in materia amministrativa in particolare.
244 Cfr. F. MERUSI, Sentieri interrotti di legalità, Bologna, il Mulino, 2007.
LA RIGENERAZIONE URBANA E IL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ AMMINISTRATIVA
del suolo e alla articolazione territoriale delle reti infrastrutturali e delle opere di competenza statale, nonché al sistema delle città e delle aree metropolitane, anche ai fini dello sviluppo del Mezzogiorno e delle aree depresse del paese.» (così l’art. 52, che precisa che questi
compiti sono svolti però attraverso intese raggiunte in sede di conferenza unificata).
In secondo luogo, rimangono statali le funzioni relative:
a) all’osservatorio e monitoraggio delle trasformazioni territoriali, con particolare riferimento ai compiti di cui all'articolo 52, all'abusivismo edilizio ed al recupero, anche sulla base dei dati forniti dai comuni;
b) all'indicazione dei criteri per la raccolta e l'informatizzazione di tutto il materiale cartografico ufficiale esistente, e per quello in corso di elaborazione, al fine di unificare i diversi sistemi per una più agevole lettura dei dati;
c) alla predisposizione della normativa tecnica nazionale per le opere in cemento armato e in acciaio e le costruzioni in zone sismiche;
d) alla salvaguardia di Venezia, della zona lagunare e al mantenimento del regime idraulico lagunare, nei limiti e con le modalità di cui alle leggi speciali vigenti nonché alla legge 5 marzo 1963, n. 366;
e) alla promozione di programmi innovativi in ambito urbano che
implichino un intervento coordinato da parte di diverse amministrazioni dello Stato.
Così si esprime l’art. 54, che precisa che anche queste funzioni e competenze (a parte la salvaguardia di Venezia) sono esercitate d’intesa con la conferenza unificata.
Di queste competenze, le più rilevanti (quantomeno ai fini del presente lavoro) sono:
L’identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale
La promozione di programmi innovativi in ambito urbano che implichino un intervento coordinato da parte di diverse amministrazioni dello Stato.
In quest’ultimo passaggio, non può oggi non vedersi un riferimento alla rigenerazione urbana. Benché nel 1998 non si parlasse diffusamente e apertamente di rigenerazione urbana come si fa oggi, erano stati formulate norme di rango primario e secondario sui vari tipi di piani di intervento (v. cap. 2).
Vi è infatti un aspetto spesso trascurato relativo al principio di legalità, da alcuni ascritto ad aspetto propositivo della riserva di legge246. Si tratta della
circostanza per cui se è necessario che la legge disciplini alcuni aspetti dell’attività amministrativa, il legislatore è chiamato ad attivarsi in tal senso. Letta in questo senso, non sarebbe un ennesimo rimprovero al soggetto amministratore che sta a valle, reo di operare praeter legem, quanto piuttosto al soggetto legislatore a monte, reo di paralizzare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa perché inadempiente nel suo compito di legiferare. Tuttavia, non è chi non veda che mentre vi sono molti strumenti idonei a punire il soggetto amministratore a valle - sanzionandolo sia sul piano personale che, soprattutto, sul piano funzionale - altrimenti non può dirsi per il soggetto legislatore a monte, che, al contrario, non vede alcuna forma di censura alla propria inadempienza normativa, a parte quella della critica politica in tutti gli ambiti in cui essa si può esprimere.
In sintesi, sono state evidenziati alcuni potenziali ma importanti punti di frattura tra la rigenerazione urbana e il principio di legalità, inteso come sopra. Essi possono essere considerati soprattutto elementi di difetto, inteso come una legalità che manca.
Tuttavia, vi possono essere anche problemi di una legalità in contrasto con la rigenerazione urbana.
I problemi si possono porre su tre piani distinti.
Il primo piano di problemi è quello relativo al potenziale conflitto con norme (statali) già esistenti e tuttora vigenti.
246 Cfr. G. GUASTINI, Op. cit.
LA RIGENERAZIONE URBANA E IL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI LEGALITÀ AMMINISTRATIVA
Il secondo ordine di problemi riguarda il fatto che la rigenerazione urbana tocca, per sua natura, aspetti che sono disciplinati necessariamente dalla legge dello Stato247: di qui possono sorgere potenziali contrasti.
Il terzo punto di impatto col principio di legalità riguarda l’aspetto più propriamente processuale. Concerne infatti la tutela delle posizioni soggettive, da un lato, e la questione della giurisdizione, dall’altro.
247 B. BOSCHETTI, L’impatto della funzione di rigenerazione sugli strumenti tradizionali del diritto
urbanistico diversi dalla pianificazione, in F. DI LASCIO, G. GIGLIONI (a cura di), La rigenerazione di beni e spazi urbani, Bologna, Il Mulino, 2017, p. 180.