Le azioni di responsabilità: i poteri del curatore

La disciplina del CCI prende le mosse dal percorso evolutivo, emerso sin dalla riforma della legge fallimentare attuata con il d.lgs. 5/2006, volto all’ampliamento delle funzioni e dei poteri spettanti al curatore concorsuale: quest’ultimo, infatti, non rappresenta più un mero ausiliario del giudice, bensì un autonomo protagonista, propulsore della procedura e interprete delle istanze privatistiche legate alla crisi di impresa⁶³⁶.

Il CCI non inaugura un nuovo corso, ma prosegue nella già avviata tendenza atta a ridefinire l’organizzazione concorsuale: in questo modo, il ruolo del curatore diviene essenziale ai fini del raggiungimento degli obiettivi del diritto della crisi di impresa, nel quadro di un generale accentramento di funzioni a vantaggio degli organi delle procedure concorsuali.

Esempi di questa tendenza possono essere rinvenuti:

- nella previsione dell’art. 264, comma 1°, CCI, secondo cui “il curatore può compiere gli atti e le operazioni riguardanti l’organizzazione e la struttura finanziaria della società previsti nel programma di liquidazione” (ferma restando la garanzia dei diritti informativi dei soci e dei creditori), nonché nel comma 2°, il cui testo stabilisce che “il programma di liquidazione può prevedere l’attribuzione al curatore, per determinati

633 A. BARTALENA, Le azioni di responsabilità nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Fall., 2019, p.

308.

634 M. MIOLA, Crisi dei gruppi e finanziamenti infragruppo nel Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, cit.

635 P. COSTANZO, A. CANCLINI, F. CARNEVALI E F. NOVATI, Rischio d’impresa e early warning, Milano, Egea, 2019, pp. 4-5.

636 G. BERTOLOTTI, Il curatore fallimentare nella riforma delle procedure concorsuali (d.lgs. n. 5/2006), in dircomm.it, febbraio 2006.

atti od operazioni, dei poteri dell’assemblea dei soci”, (salva la facoltà in capo ai soci, ai creditori e ai terzi interessati di proporre reclami ai sensi dell’art. 133 CCI);

- nel dettato dell’art. 255 CCI, il quale annovera una serie di azioni di responsabilità esperibili dal curatore.

Ad avviso della dottrina, l’indirizzo volto ad ampliare le funzioni del curatore è altresì riscontrabile con riferimento ai gruppi di imprese, e lo stesso si pone in armonia con un più vasto principio ispiratore della riforma concorsuale, definito come il “buon andamento”

delle procedure⁶³⁷: tale criterio mira a garantire l’efficacia e l’efficienza della gestione delle procedure, nell’esigenza di consentire mezzi di integrazione dell’attivo⁶³⁸.

Una tra le disposizioni più rilevanti del CCI è rappresentata dall’art. 291, il cui comma 1°

recita: “il curatore, sia nel caso di apertura di una procedura unitaria, sia nel caso di apertura di una pluralità di procedure, è legittimato ad esercitare le azioni di responsabilità previste dall’articolo 2497 del codice civile”.

L’art. 291, comma 1° è stato dettato prestando ossequio all’art. 3, comma 3°, lett. c), n. 2, l. n. 155/2017, il quale prevede che “nell’ipotesi di gestione unitaria della procedure di liquidazione giudiziale di gruppo devono essere previsti: … c) l’attribuzione al curatore, anche nei confronti di imprese non insolventi del gruppo, del potere di: … 2) esercitare le azioni di responsabilità di cui all’articolo 2497 del codice civile”.

La prima questione che emerge attiene al possibile eccesso di delega dell’art. 291, comma 1°, CCI, qualora si ritenga che la “gestione unitaria” contemplata dalla legge delega si riferisca esclusivamente alla fattispecie della liquidazione giudiziale di gruppo ex art. 287 CCI, restando esclusa l’ipotesi di procedure autonome di imprese facenti parte del medesimo gruppo di cui all’art. 288 CCI. Ad avviso della dottrina, il concetto di gestione unitaria può essere tradotto, nell’ambito dei poteri accordati al curatore, in una nozione più ampia, comprensiva tanto dell’unicità della procedura tanto della pluralità di procedure separate, ma comunque coordinate⁶³⁹. Depone in tal senso la considerazione che lo stesso

637 D. U. SANTOSUOSSO, Abuso di eterodirezione e poteri del curatore, in D. VATTERMOLI, I gruppi nel Codice della crisi, cit., p. 164.

638 Tale principio generale ha matrice internazionale ed europea; esso trova infatti riscontro:

- nel Reg. UE n. 848/2015, che si esprime sull’efficienza ed efficacia delle procedure di insolvenza per il buon funzionamento del mercato interno in ragione delle crescenti implicazioni transfrontaliere;

- nella Raccomandazione UE n. 135/2014, volta a garantire alle imprese sane in difficoltà finanziarie l’accesso a quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta di ristrutturarsi in una fase precoce;

- nella Direttiva UE n. 1023/2019, in tema di ristrutturazione preventiva, che prevede misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dei debiti;

- nella Model Law on Enterprise Group Insolvency del 2019, che parla di “fair and efficient administration of insolvencies concerning enterprise group members that protects the interests of all creditors of those enterprise group members and other interested persons, including the debtors”.

639 D. U. SANTOSUOSSO, op. cit., p. 165.

Capo II del CCI, intitolato “Procedura unitaria di liquidazione giudiziale”, allude al concetto di unitarietà, comprendendo tanto l’art. 287, quanto l’art. 288 CCI.

Una seconda problematica è quella di delimitare il raggio di azione del curatore, in quanto sia la legge delega, che l’art. 291 CCI, non parlano di una singola azione, bensì di “azioni di responsabilità di cui all’articolo 2497 del codice civile”; in altri termini, occorre stabilire se l’ambito di intervento del curatore che voglia agire ai sensi dell’art. 291 CCI sia reso più ampio rispetto a quello delineato dalla disciplina del codice civile, che all’art. 2497, comma 4°, dispone che “nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario”.

Il generico riferimento normativo al termine “azioni” deve essere opportunamente calibrato al caso concreto, posto che, in astratto, potrebbero essere proposte:

a) l’azione ex art. 2497, commi 1° e 4°, c.c., nei confronti della holding, esperibile dalla liquidazione giudiziale della società eterodiretta in rappresentanza dei relativi creditori, al fine di azionare una “lesione cagionata al patrimonio della società” e, di riflesso, alle ragioni della massa;

b) l’azione nei confronti degli amministratori, dei sindaci o di terzi ai sensi dell’art. 2497, comma 2°, c.c., per aver preso parte al fatto lesivo (oppure nei confronti di chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio, nei limiti del vantaggio conseguito);

c) l’azione ex art. 2497, comma 1°, c.c., nei confronti della holding, esperibile dalla liquidazione giudiziale della società che sia anche socia di un ente sottoposto alla direzione e coordinamento altrui, al fine di azionare il danno arrecato alla redditività e al valore della partecipazione⁶⁴⁰.

La circostanza che, nel caso di procedure concorsuali, l’azione spettante ai creditori della società eterodiretta nei confronti della società controllante per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio venga esercitata dal curatore (ovvero dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario) risulta:

- per un verso, espressione della specialità della fattispecie di direzione e coordinamento di società;

640 M. PALLADINO, op. cit., pp. 66-67.

- per altro verso, speculare alla disciplina della responsabilità degli amministratori nel caso di procedure concorsuali per la lesione provocata all’integrità del patrimonio della società (artt. 2394 e 2394-bis, c.c.)⁶⁴¹.

Viceversa, la facoltà per il creditore sociale di agire nei confronti della società che eserciti l’attività di direzione e coordinamento, ove non soddisfatto dalla società soggetta a controllo (art. 2497, comma 3°, c.c.), per la lesione arrecata all’integrità del patrimonio sociale, ha natura eccezionale e si spiega nel quadro del rapporto di direzione. Ne deriva che, una volta che sia venuto a mancare tale rapporto per effetto dell’avvio della procedura concorsuale, l’azione a tutela dell’integrità del patrimonio sociale diviene esperibile dall’organo della procedura⁶⁴².

Sebbene non sia previsto da alcuna norma del codice civile, si ritiene che il curatore possa altresì esercitare l’azione spettante alla stessa società eterodiretta contro la capogruppo per il risarcimento dei danni provocati dall’abuso di direzione e coordinamento⁶⁴³. Nonostante tale facoltà fosse contemplata nella penultima versione dello schema di decreto legislativo, approvato dal Consiglio dei Ministri nell’adunanza del 30 settembre 2002, essa è stata eliminata dal testo finale della norma, cosicché tutt’oggi resta acceso il dibattito circa la sua configurabilità⁶⁴⁴.

Qualora si accolga la tesi positiva, l’onere della prova della sussistenza dell’abuso a carico del curatore sarebbe facilitato ove egli dimostrasse il nesso causale tra direzione e coordinamento, da un lato, e, dall’altro, il dissesto che ha provocato l’insolvenza, essendo quest’ultima un indice sintomatico del carattere abusivo della prima⁶⁴⁵.

2.2 Orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sulle azioni spettanti ai creditori