Orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sulle azioni spettanti ai creditori sociali e ai soci

L’attribuzione, nell’ordinamento italiano, della facoltà per il curatore di esercitare non soltanto l’azione dei creditori sociali (art. 2497, comma 4°, CCI), bensì anche l’azione spettante ai soci delle controllate, costituisce una rilevante innovazione.

641 G. FAUCEGLIA, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 223.

642 G. FAUCEGLIA, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., pp. 223-224.

643 Un’azione siffatta rientrerebbe a pieno titolo nel novero di quelle contemplate nella formulazione del 291 CCI.

644 Per la tesi positiva, ex multis, F. GUERRERA, “Compiti” e responsabilità del socio di controllo, in Riv.

Dir. Soc., 2009, pp. 506 ss. In giurisprudenza, ex multis, Trib. Milano, 27 febbraio 2019, in Le Società, 2019, pp. 999 ss., con nota di A. ZANARDO, Azione del socio ex art. 2497 c.c. nei confronti della capogruppo sottoposta ad amministrazione straordinaria. In senso contrario R. PENNISI, La legittimazione della società diretta all’azione di responsabilità per abuso di attività di direzione e coordinamento, in Riv. Dir. Soc., 2014, pp. 198 ss.

645 D. U. SANTOSUOSSO, op. cit., p. 167.

In proposito occorre prendere le mosse dalla constatazione della diversità tra l’azione spettante ai soci e quella spettante ai creditori sociali. La prima mira alla tutela del diritto del socio al risarcimento di un “danno riflesso”, arrecato alla redditività e al valore della propria partecipazione sociale, corrispondente a una frazione del danno subito dal patrimonio sociale, per il quale il socio medesimo è legittimato a chiedere in via autonoma il risarcimento. Per contro, ai creditori sociali spetta la legittimazione ad agire per il risarcimento subito a seguito della lesione dell’integrità del patrimonio sociale, in via analoga all’azione di responsabilità ex art. 2394 c.c. nei confronti degli organi sociali⁶⁴⁶. Occorre puntualizzare che l’azione individuale che il creditore sociale può esperire prima del fallimento si trasforma in un’azione di massa a seguito dell’apertura della procedura, al fine di reintegrare la “garanzia patrimoniale generica” (art. 2740 c.c.), a vantaggio dell’intera massa dei creditori dell’imprenditore insolvente⁶⁴⁷. Tale conclusione risponde a un principio generale secondo cui, in ambito concorsuale, è attribuita al curatore la legittimazione esclusiva all’esercizio delle azioni di massa, ovvero di tutte quelle azioni che, pur spettando ai creditori al di fuori del fallimento, sono finalizzate a incrementare l’attivo a beneficio dell’intera massa dei creditori concorsuali⁶⁴⁸.

Nella stessa direzione si è mossa la giurisprudenza di legittimità, la quale ha affermato che il disposto dell’art. 2497, comma 4°, CCI, attribuendo al curatore la legittimazione dell’azione spettante ai creditori nel caso di fallimento della società eterodiretta, “ne chiarisce il carattere di azione c.d. di massa che è proprio della azione risarcitoria per la lesione prodotta al patrimonio della società fallita”⁶⁴⁹.

Parte della dottrina è concorde nel ritenere che l’organo della procedura concorsuale non sia legittimato a sostituirsi al socio ai fini dell’esercizio dell’azione ex art. 2497 c.c. durante lo svolgimento della procedura⁶⁵⁰. Quest’ultima azione di responsabilità, diversamente da

646 D. U. SANTOSUOSSO, op. cit., p. 168.

647 G. D’ATTORRE, Le azioni di responsabilità da direzione e coordinamento nel fallimento della

“eterodiretta”, in Riv. Dir. Comm., 2015, pp. 60 ss.

648 G. D’ATTORRE, op. ult. cit. Ciò si pone, dunque, in una prospettiva di armonia sistematica rispetto a nome del codice civile (art. 2394-bis c.c., che attribuisce al curatore, al commissario liquidatore e al commissario straordinario la titolarità delle azioni di cui agli artt. 2393, 2393-bis, 2394 c.c.) e della legge fallimentare (art. 146, comma 2°, l. fall.), volte, per l’appunto, a riunire in capo al curatore l’esperimento di quelle azioni di responsabilità che, “in quanto dirette a incrementare l’attivo fallimentare, tutelano l’interesse della massa dei creditori concorsuali” (G. SCOGNAMIGLIO, Sub art. 2497, in D. U.

SANTOSUOSSO (a cura di), Commentario del Codice civile, Delle società – Dell’azienda – Della concorrenza, Milano, UTET, 2015, p. 1156).

649 Cass. civ., Sez. I, 12 giugno 2015, n. 12254, in Fall., 2016, pp. 462 ss., con nota di M. MOZZARELLI, Attività di direzione e coordinamento e (insussistenza) di responsabilità per i debiti della controllata.

650 E ciò sulla base di quanto rilevato da D. U. SANTOSUOSSO, Abuso di eterodirezione e poteri del curatore, cit., p. 169.

quella dei creditori della società eterodiretta, non può essere qualificata come azione di massa, bensì resta un’azione individuale anche dopo l’apertura di una procedura concorsuale: non è infatti finalizzata alla reintegrazione della garanzia patrimoniale generica a beneficio dell’intera massa dei creditori, ma al soddisfacimento del danno individuale, benché riflesso, subito dal socio⁶⁵¹.

La medesima posizione viene assunta dalla giurisprudenza di merito⁶⁵²: essa sostiene che l’art. 2497, comma 4°, c.c., il quale prevede espressamente soltanto l’azione dei creditori sociali, che nell’ambito concorsuale diviene azione di massa, “non sarebbe superabile alla luce dei criteri interpretativi di cui all’art. 12 preleggi c.c., tanto più considerando che il 4° comma è collocato all’interno della norma che regola, ai commi precedenti, la responsabilità della società che esercita illegittimamente attività di direzione e coordinamento verso la controllata per i pregiudizi arrecati sia ai soci sia ai creditori sociali dell’ente eterodiretto, quindi l’attribuzione della legittimazione al curatore o al commissario straordinaria della sola azione dei creditori, manifesta, come ritiene anche la dottrina maggioritaria, una precisa scelta del legislatore e non la si può ritenere una mera omissione”. La stessa giurisprudenza precisa poi che tale scelta appare coerente con il sistema, in quanto funzionale alla par condicio creditorum e all’esigenza che “ogni reintegrazione del patrimonio sociale che abbia compromesso la sua funzione di garanzia ex art. 2740 c.c. debba essere finalizzata al soddisfacimento dei creditori in concorso.

Affatto differente, in ipotesi di crisi di impresa, è la posizione del socio che non è creditore sociale e che non partecipa al concorso ed è destinatario del residuo (eventuale) patrimonio sociale terminata la liquidazione concorsuale e soddisfi tutti i creditori (ipotesi, per altro, che se si verificasse dimostrerebbe che non vi era stata lesione dell’integrità del patrimonio sociale)”.

Stante la differenza della posizione del socio e di quella dei creditori sociali e la relativa diversità dei danni risarcibili dalla società che esercita l’attività di direzione e coordinamento, non sarebbe pertanto possibile estendere la norma dell’art. 2497, comma 4°, c.c. (relativa all’azione di responsabilità dei creditori), all’azione di responsabilità dei soci.

Si pone il dubbio se gli orientamenti appena descritti, affermatisi durante la vigenza della legge fallimentare, possano variare a seguito dell’emanazione del nuovo CCI.

Sulla portata dell’art. 291, comma 2°, si registrano opinioni difformi.

651 T. VENTRELLA, L’azione di responsabilità da direzione e coordinamento di società, in Giur. comm., 2016, p. 297.

652 Trib. Milano, 27 febbraio 2019, cit.

Un primo orientamento ritiene che il legislatore, pur lasciando sostanzialmente invariato l’art. 2497, comma 4°, CCI, abbia tuttavia introdotto nel CCI la previsione secondo cui il curatore è legittimato a esercitare “le azioni di responsabilità previste dall’art. 2497 c.c.”

(art. 291, comma 1°, CCI). Secondo questa tesi, dal momento che l’art. 291, comma 1°

utilizza la declinazione al plurale, esso concentra la legittimazione in capo al curatore di entrambe le azioni, cosicché il socio viene sostituito dal curatore⁶⁵³. In questo senso depone altresì l’art. 3, comma 3°, lett. c), l. n. 155/2017⁶⁵⁴, nonché la Relazione al CCI, ove si attribuisce al curatore “la legittimazione all’esercizio di tutte le azioni di responsabilità contemplate dall’art. 2497 c.c.”. Di conseguenza si propende per l’idea che al curatore spetti anche un’azione per reagire al danno riflesso causato al patrimonio dei soci, derivante dalla condotta della capogruppo nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento;

in questo contesto si spiega la mancanza di legittimazione del curatore in caso di pregiudizio “diretto” ex art. 2395 c.c.⁶⁵⁵. Tale soluzione prende le mosse dalla considerazione della natura dell’azione dei soci esterni, esercitata dal curatore nell’ambito della liquidazione giudiziale, alla stregua di un’azione di massa: si ritiene che ciò non contrasti con la razionalità del precetto normativo, in quanto anche per i soci un’azione nata come individuale si trasformerebbe in azione di massa, a beneficio dell’intero attivo patrimoniale⁶⁵⁶.

Una seconda tesi sostiene invece che la norma sia “meramente ripetitiva” di quella prevista dall’art. 2497, comma 4°, c.c. Il legislatore (art. 382, comma 3°, CCI), essendo intervenuto sul testo dell’art. 2497, comma 4°, c.c., solamente per sostituite il termine “fallimento” con

“liquidazione giudiziale”, avrebbe confermato l’indicazione contenuta nel medesimo articolo, e dunque che le azioni che possono essere esercitate dal curatore siano esclusivamente quelle spettanti ai creditori delle società sottoposte a direzione e coordinamento⁶⁵⁷. Il riferimento declinato al plurale alle “azioni” dovrebbe essere inteso

653 A. BARTALENA, op. cit.

654 M. BUSSOLETTI, Il fallimento delle società: lo scioglimento e le responsabilità, fra diritto vigente e progetto di riforma, in Riv. Dir. Comm., 2018, p. 604.

655 D. U. SANTOSUOSSO, Abuso di eterodirezione e poteri del curatore, cit., p. 172.

656 D. U. SANTOSUOSSO, op. ult. cit. Secondo l’Autore questo passaggio interpretativo richiede una

“revisione del concetto di azione di massa”. Essa dovrebbe essere qualificata come mezzo di tutela non esclusivamente a favore del ceto creditorio concorsuale, bensì come categoria di azioni che nascono come individuali ma che, nell’ambito di una procedura concorsuale, divengono “collettive o di classe”, in quanto finalizzate alla ricostituzione del patrimonio del debitore fallito.

657 G. SCOGNAMIGLIO, I gruppi di imprese nel ccii: tra unità e pluralità, cit. Secondo quanto rilevato dall’Autore, nel corso dei lavori preparatori del d.lgs. n. 14/2019 era stato da taluni suggerito, in ragione della materia regolata (quella dei poteri e delle competenze del curatore di liquidazione giudiziale aperta su società appartenenti ad un gruppo), di spostare interamente nel CCI il contenuto della disposizione dell’art. 2497 c.c., abrogando contestualmente la norma civilistica: la proposta, tuttavia, non è stata accolta e il legislatore

non già come estensione della legittimazione del curatore all’azione riconosciuta ai soci dall’art. 2497, comma 1°, c.c., bensì come indicazione dell’eventualità di liquidazione giudiziale di più società (con la inevitabile pluralità dei creditori delle diverse entità che compongono il gruppo e delle relative azioni per abuso di eterodirezione)⁶⁵⁸. Inoltre, si ritiene che la coerenza del riferimento alle azioni si spieghi anche alla luce della formulazione letterale dell’art. 2497 c.c., che attribuisce ai creditori una molteplicità di azioni, ovvero non solo quella verso la capogruppo, ma anche quelle ulteriori disciplinate dall’art. 2497, comma 2°, c.c. La formulazione dell’art. 291 sembrerebbe, pertanto, essere frutto di un difetto di coordinamento con quanto dispongono gli artt. 255 e 382, comma 3°, CCI, i quali si riferiscono in via esclusiva all’azione dei creditori della società eterodiretta, e non anche a quella spettante ai soci, che del resto non appare menzionata nemmeno nella Relazione Illustrativa dell’art. 255 CCI⁶⁵⁹.

Sebbene entrambe le interpretazioni siano fondate su argomentazioni solide, la prima appare, dal punto di vista sistematico, perfettamente in sintonia con quell’assetto di principi volti all’accentramento dei poteri negli organi della procedura; in particolar modo, essa realizza l’accentramento delle azioni esperibili dal curatore per ottimizzare l’azione di responsabilizzazione della capogruppo in vista del miglior andamento gestionale della procedura, al fine di realizzare il massimo beneficio per la massa patrimoniale e la soddisfazione di tuti gli interessi in gioco, primi tra tutti quelli creditorii della società in liquidazione⁶⁶⁰. Il curatore, in tal caso, avrebbe l’onere di dimostrare la sussistenza dell’attività abusiva, del nesso causale e del pregiudizio arrecato dall’attività abusiva alla redditività e al valore della partecipazione sociale di tutti i soci, al fine di determinare complessivamente il cosiddetto risarcimento riflesso. L’effetto di questa azione, laddove esercitata dal curatore, sarebbe simile a quello che si avrebbe ove si attribuisse alla stessa natura surrogatoria, e la legittimazione del curatore sarebbe esclusiva (nel senso che, durante la procedura concorsuale, l’azione di responsabilità da direzione e coordinamento dei soci non potrebbe essere iniziato o proseguita dai singoli, ma unicamente dal curatore)⁶⁶¹.

(art. 382, comma 3°, CCI) è intervenuto sul testo dell’art. 2497, comma 4°, c.c. (in tal modo confermandone in pieno la vigenza), solo per sostituire la parola “fallimento” con “liquidazione giudiziale”.

658 G. FAUCEGLIA, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, cit., p. 224.

659 F. DIMUNDO, Le azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali, Padova, CEDAM, 2019, p. 77.

660 A. BARTALENA, op. cit.

661 D. U. SANTOSUOSSO, Abuso di eterodirezione e poteri del curatore, cit., p. 173.

Si auspica, ad ogni modo, un intervento correttivo da parte del legislatore, affinché la norma preveda espressamente la legittimazione del curatore a esperire l’azione spettante ai soci esterni.

Dal tenore letterale dell’art. 291 CCI, sembra che l’azione di responsabilità debba essere esercitata nei confronti della capogruppo in bonis, tuttavia permangono dubbi se la stessa possa essere altresì esperita nei confronti della capogruppo sottoposta a liquidazione giudiziale⁶⁶².

Alla luce della precisazione contenuta nell’art. 255 CCI, secondo cui le azioni di responsabilità potranno essere promosse o proseguite dal curatore “anche separatamente”, si ritiene che il legislatore abbia inteso prediligere la soluzione secondo cui, in contrasto con l’interpretazione sino ad oggi prevalente⁶⁶³, le azioni di responsabilità nell’interesse della società e dei creditori possono essere esercitate dal curatore anche separatamente, non perdendo la rispettiva identità giuridica e rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti, che nella disciplina applicabile⁶⁶⁴.

Un elemento di novità rispetto all’art. 2497 c.c. è ad ogni modo costituito dalla previsione della persona fisica quale soggetto esercente l’attività di direzione e coordinamento delle società partecipate, il che induce ad ampliare la legittimazione passiva rispetto all’azione di responsabilità in esame⁶⁶⁵.