La postergazione dei finanziamenti sociali e infragruppo nel codice civile

La postergazione dei finanziamenti appare un tema di difficile definizione, posto che questa non può ritenersi confinata alla liquidazione giudiziale, bensì va ricostruita in relazione al progressivo dispiegarsi della crisi di impresa in rapporto alla sua gravità.

Essa ha la funzione di ripristinare l’equilibrio tra pericolo di perdita della finanza erogata e margini di profitto, sotto forma di incremento degli utili futuri, nel caso di esito positivo del risanamento dell’impresa che versi in una situazione di difficoltà finanziaria⁶⁹⁴. Le legge di riforma organica del diritto societario del 2003 ha dettato delle disposizioni normative, dirette a regolamentare il fenomeno del finanziamento dei soci, nonché a contrastare il fenomeno della sottocapitalizzazione nominale⁶⁹⁵, strettamente collegate tra loro:

- l’art. 2467 c.c., inerente alle società a responsabilità limitata;

- l’art. 2497-quinquies, attinente alla disciplina dei gruppi di società.

L’intento del legislatore è stato quello di disciplinare il fenomeno, ampiamente diffuso, degli apporti non suscettibili di essere imputati al capitale sociale, i quali vengono presentati formalmente dai soci come rappresentativi di capitale di credito ma che, in realtà, risultano costituire capitale di rischio⁶⁹⁶.

L’art. 2467 c.c., appositamente dettato per regolare i finanziamenti erogati dai soci “in qualsiasi forma” in favore della società partecipata, è volto alla creazione di un modello di salvaguardia degli interessi dei creditori sociali, compatibile con le esigenze di patrimonializzazione dell’impresa. Esso stabilisce, per le società a responsabilità limitata,

694 G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in P. SCHLESINGER (fondato da) e F. D.

BUSNELLI (diretto da), Il codice civile. Commentario, Milano, Giuffrè, 2010, I, pp. 449 ss.

695 S. LOCORATOLO, Postergazione dei crediti e fallimento, Milano, Giuffrè, 2010, pp. 3-4. Occorre rammentare che la sottocapitalizzazione nominale ha luogo quando la società si dota di risorse necessarie all’esercizio dell’impresa non ricorrendo al capitale di rischio mediante l’apporto di mezzi propri, bensì attraverso la ricezione di prestiti da parte dei soci. Ad avviso di G. BALP, I finanziamenti dei soci

“sostitutivi” del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Riv. Soc., 2007, pp. 344 ss., assegnare alla disciplina dei finanziamenti dei soci una diretta funzione di contrasto della sottocapitalizzazione non sembra convincente, non solo per via dell’assenza di un coordinamento con le regole sulla formazione e composizione del patrimonio iniziale, bensì anche a causa dell’incongruità di tale finalità con i rimedi dettati dall’art. 2467 c.c. La postergazione e la revoca dei rimborsi e dei finanziamenti richiamano, infatti, il rispetto di un ordine soggettivo, nel conflitto tra creditori-soci e non soci, considerato compatibile con una corretta ripartizione della partecipazione al rischio; d’altra parte, l’obiettivo di un’adeguata capitalizzazione avrebbe richiesto il più deciso intervento di una riqualificazione delle risorse erogate in capitale sociale o altra voce del netto, e implicato dunque una rinuncia alla libertà del finanziamento. In merito, cfr., tuttavia, Cass. civ., Sez. I, 7 luglio 2015, n. 14056, in ilcaso.it, 2015, secondo cui “si deve, preliminarmente, evidenziare che la disciplina dei finanziamenti dei soci contenuta nell’art.

2467 c.c., tende a contrastare il fenomeno della sottocapitalizzazione nominale delle società, determinato dalla convenienza dei soci a ridurre la loro esposizione al rischio d’impresa”.

696 S. LOCORATOLO, op. ult. cit., p. 6.

che il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito; la norma aggiunge che, ai predetti fini, si intendono per finanziamenti dei soci a favore della società “quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.

Dalla lettura della norma emerge, in primo luogo, una limitazione al diritto alla restituzione delle somme erogate, nell’ipotesi in cui il finanziamento presenti caratteri “anomali”.

Il finanziamento del titolare di una partecipazione sociale altera il corretto funzionamento delle società di capitali, in quanto determina una traslazione del rischio inerente alla prosecuzione dell’attività di impresa (resa possibile per via dell’apporto di nuova finanza) dai soci ai creditori⁶⁹⁷. L’art. 2467 c.c. risponde allora all’esigenza di eliminare l’incentivo che spinge i soci, al sopraggiungere di una crisi della loro società, a finanziarne le operazioni con capitale di credito in luogo di un conferimento; tale incentivo comporta una fattispecie di pericolo per i creditori sociali, in quanto la decisione di mantenere in vita un’impresa ormai decotta fa sorgere il rischio di una consumazione della residua massa attiva, sulla quale i creditori medesimi avrebbero potuto soddisfarsi ove si fosse prontamente avviata una procedura concorsuale⁶⁹⁸. Da tali considerazioni emerge come la degradazione ex lege nell’ordine di soddisfacimento del diritto al rimborso dei soci finanziatori costituisca uno strumento di tutela degli altri creditori della società finanziata, atto a preservare l’interesse di questi ultimi a non subire il concorso con i soci che abbiano erogato il prestito a fronte di una situazione di difficoltà finanziaria o patrimoniale della società medesima⁶⁹⁹.

Attraverso l’espresso richiamato contenuto nell’art. 2497-quinquies c.c., la regola della postergazione dettata dall’art. 2467 c.c. per i finanziamenti concessi dai soci trova applicazione anche per i finanziamenti infragruppo. La norma prevede, infatti, che venga applicato l’art. 2467 c.c. ai finanziamenti effettuati “a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti, ovvero da altri soggetti ad essa sottoposti”.

697 G. PRESTI, Sub art. 2467, in P. BENAZZO e S. PATRIARCA (diretto da), Codice commentato delle s.r.l., Milano, Utet, 2006, pp. 99-100.

698 L. BENEDETTI, I finanziamenti dei soci e infragruppo alla società in crisi, Milano, Giuffrè, 2017, pp.

10-11.

699 L. BENEDETTI, op. ult. cit., p. 12.

L’art. 2497-quinquies c.c. delinea una fattispecie soggettivamente più ampia rispetto a quella oggetto della norma rinviata di cui all’art. 2467 c.c. Nell’ambito dei gruppi risultano così potenzialmente postergabili i finanziamenti:

a) effettuati dalla società capogruppo a favore della eterodiretta (cosiddetti finanziamenti discendenti o downstream);

b) tra società “sorelle” (cosiddetti finanziamenti orizzontali o cross-stream);

c) erogati da una controllata “inferiore” a una controllata “superiore” (cosiddetti finanziamenti ascendenti o upstream “intermedi”)⁷⁰⁰.

Ad avviso della dottrina, l’ambito di applicazione della disposizione sui finanziamenti infragruppo non comprenderebbe i prestiti concessi dalle società del gruppo a favore dell’ente che su di esse esercita attività di direzione e coordinamento (cosiddetti upstream

“diretti”)⁷⁰¹.

La disposizione de qua specifica, pertanto, la fattispecie a cui si applica, nel caso di finanziamenti infragruppo, il regime della postergazione, fermo restando sul piano oggettivo il presupposto delineato dall’art. 2467 c.c. (ossia, la sua applicazione ai finanziamenti che siano concessi “in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”).

L’intento del legislatore è di evitare, al ricorrere di tali ipotesi, condotte opportunistiche, tenute direttamente o indirettamente dalla società capogruppo, volte a sottrarre, o quantomeno a ridurre, la sopportazione del rischio di impresa a scapito dei creditori esterni, a causa dell’indebitamento della società debitrice e del concorso dei creditori interni sul proprio patrimonio attivo. Si è così avvertita la necessità di prevenire i possibili abusi derivanti dal cumulo della posizione di socio e di creditore, che conducono alla separazione tra le opportunità di profitto legate al successo del tentativo di risanamento, di cui si avvantaggiano i soci finanziatori, e i rischi connessi alle scelte aleatorie assunte, i quali finiscono per incidere esclusivamente sui creditori esterni; ciò determinerebbe, infatti, una violazione della limitazione di responsabilità⁷⁰².

700 M. GREGGIO, Il difficile rapporto tra postergazione dei crediti infragruppo e compensazione nel concordato, in Il fallimentarista, 29 luglio 2016.

701 N. ABRIANI, Debiti infragruppo e concordato preventivo: tra postergazione e compensazione, in Banca, borsa tit. cred., 2013, p. 714. Secondo l’Autore tali finanziamenti assumerebbero, nell’ambito di un concordato preventivo, carattere chirografario e non postergato.

702 M. MIOLA, Crisi dei gruppi e finanziamenti infragruppo nel Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, cit.

Tale soluzione prende le mosse dalla circostanza che, nell’attività di direzione e coordinamento, sarebbero individuabili non solo dei vantaggi informativi, bensì anche un coinvolgimento nella gestione delle società eterodirette, in modo analogo a quanto si rinviene nei finanziamenti effettuati dal socio nella società a responsabilità limitata: per questo motivo è possibile delineare un principio di corretto finanziamento dell’impresa, in virtù del quale devono essere adottati rimedi idonei agli eventuali abusi perpetrabili, in specie mediante il fenomeno della sottocapitalizzazione nominale⁷⁰³.