La logica delle più recenti proposte e l’esigenza di modificare il

Le misure su descritte dimostrano chiaramente l’esigenza, avvertita dall’OCSE101, di pervenire a un diverso criterio di collegamento dei redditi con gli Stati impositori¹⁰²; in dottrina, non v’è chi non veda che il nuovo criterio di

99 Nel luglio 2017, il summit del G20 di Amburgo ha rinnovato il supporto al lavoro dell’OCSE sulla fiscalità dell’economia digitale (G20 Leader’s declaration, Shaping an interconnected world, 7/8 luglio 2017, Amburgo, ove si legge che “We are also working on enhancing tax certainty and with the OECD on the tax challenges raised by digitalisation of the economy”, pag. 7). Ma già in precedenza, la richiesta era stata prospettata dal G20 finanziario di Baden-Baden del marzo 2017, ove è stato affermato che “As part of the BEPS project, we have undertaken a discussion on the implications of digitalisation for taxation in the OECD Task Force on the Digital Economy (TFDE). We will further work on this issue through the TFDE and ask for an interim report by the IMF and WBG Spring Meetings 2018” (Communiquè – G20 Finance Ministers and Central Bank Governors Meeting, Baden Baden, 17/18 marzo 2017). Ancora, al G7 finanziario di Bari del maggio 2017, i ministri hanno affermato che “We remain committed to work for globally fair and modern tax systems and to achieve a global level playing field for all engaged in economic activities. To this end, timely, consistent and widespread implementation of the G20/OECD BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) package is crucial. We encourage all relevant and interested countries and jurisdictions to commit to implement the BEPS package and join the G20/OECD Inclusive Framework on BEPS. We look forward to the first signing on 7th June 2017 of the Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent BEPS. We recognise the importance of monitoring and evaluating the developments related to the digitalization of the economy, and, depending on conclusions of the work by the OECD Task Force on the Digital Economy (TFDE), developing policy options, as appropriate, to address related tax challenges with a consistent approach. In this context, we look forward to the interim report of the OECD TFDE in 2018. We support the work of the OECD and the IMF on Tax Certainty” (Communiquè – G20 Finance Ministers and Central Bank Governors Meeting, Bari, 12/13 maggio 2017).

100 Ministri delle finanze di Francia, Germania, Italia e Spagna, Political Statement. Joint Initiative on the taxation of companies operating in the digital economy, Tallin, 7 settembre 2017.

101 Sulla contestualizzazione dell’Action 1 nel contesto del progetto BEPS, si veda P.A. HERNÁNDEZ GONZÁLEZ-BARREDA, A Historical Analysis of the BEPS Action Plan: Old Acquaintances, New Friends and the Need for a New Approach, in Intertax, 2018, p. 278.

102 Si noti che tale approccio era stato già esplorato nel Report del 2003 (OECD, Are the Current Treaty Rules for Taxing Business Profits Appropriate for E-Commerce? – Final Report, 2003), ma era stato ritenuto prematuro. Sembra significativo sottolineare che, in quel Report,

collegamento “potentially represents the future of the PE concept”103. Si tratta di un’esigenza che impone tuttavia di sovvertire non solo il dettaglio delle norme attuali, ma in radice lo stesso theoretical framework sotteso alla tradizionale nozione di stabile organizzazione¹⁰⁴, di fatto addivenendo a “a new dimension for

the sourcing theory”105.

La nozione proposta, infatti, valorizza dichiaratamente il “collegamento con

la vita economica di un Paese”, collegamento che rinviene in elementi di assoluta

novità. Da un lato, ancorando il collegamento ad una soglia di fatturato, si affida al mero consumo di beni e servizi una funzione indicativa di tale partecipazione, contravvenendo diametralmente alle logiche che hanno ispirato le convenzioni bilaterali che, sin dagli albori, hanno respinto tale prospettiva¹⁰⁶; dall’altro, introducendo fattori del tutto nuovi, quali quelli riferiti alla partecipazione degli utenti, si tenta di valorizzare elementi indicativi della “creazione del valore”

l’OCSE aveva chiaramente affermato, al par. 36, che i tempi non erano maturi per una rimodulazione della potestà impositiva degli Stati in quanto internet non aveva causato “a significant decrease to the tax revenues of capital importing countries”.

103 V. DHULDHOYA, International/OECD - The Future of the Permanent Establishment Concept, in Bull. Int. Tax., Volume 7, No. 4a/Special Issue, pubblicato online il 26 marzo 2018.

104 È invalso in dottrina l’uso di assimilare l’imposizione internazionale ad una pie che deve essere equamente ripartita (shared) tra gli Stati. E. E. LOPEZ, An Opportunistic, and yet Appropriate, Revision of the Source Threshold for the Twenty-First Century Tax Treaties, in Intertax, 2015, p. 6, afferma che “The troublesome coexistence of these realities has resulted in two fundamental concerns2 that are contemplated in the BEPS report: (a) Erosion of the worldwide tax base (size of the pie) […]; (b) Tax jurisdiction over the worldwide tax base (share of the pie)”. Nello stesso senso, cfr. A. COCKFIELD, W. HELLERSTEIN, R. MILLAR, C. WAERZEGGERS, Taxing Global Digital Commerce, Amsterdam, 2013, p. 462; M. F. DE WILDE, ‘Sharing the pie’; Taxing multinationals in a global market, Rotterdam, 2015; S. CIPOLLINA, Profili evolutivi della cfc legislation: dalle origini all'economia digitale, in Dir. Fin., 2015, p. 356. 105 Così P. HONGLER, P. PISTONE, IBFD Blueprints for a New PE Nexus to Tax Business Income in the Era of the Digital Economy, cit., p. 12. La proposta suggerisce di introdurre un nuovo paragrafo all’art. 5 del modello OCSE, nel quale si prevede che se un'impresa residente in uno Stato contraente fornisce accesso a (ovvero offre) un'applicazione elettronica, una banca dati, un market online o un un servizio di storage ovvero offre servizi pubblicitari su un sito Web o un'applicazione elettronica utilizzata da oltre 1.000 singoli utenti al mese domiciliati in nell'altro Stato contraente, si considera che tale impresa abbia una stabile organizzazione nell'altro Stato contraente se l'importo totale delle entrate dell'impresa dovuto ai servizi summenzionati nell'altro Stato contraente supera una certa soglia di valore all’anno. Si riporta il testo originale: “If an enterprise resident in one Contracting State provides access to (or offers) an electronic application, database, online market place or storage room or offers advertising services on a website or in an electronic application used by more than 1,000 individual users per month domiciled in the other Contracting State, such enterprise shall be deemed to have a permanent establishment in the other Contracting State if the total amount of revenue of the enterprise due to the aforementioned services in the other Contracting State exceeds XXX (EUR, USD, GBP, CNY, CHF, etc.) per annum”.

106 Si ricordi che, negli anni ’20, gli Stati Uniti adottavano tale criterio di collegamento, che tuttavia fu espressamente respinto in quanto ritenuto troppo generico. Cfr. Capitolo I.

indicativi di una source che, comunque, non rientrano in quelli attualmente rilevanti quali criteri di collegamento.

È indubitabile che la stabile organizzazione sia il frutto di un compromesso, raggiunto quando le imprese non potevano prescindere da una presenza fisica nel

market country, e non certo un principio ineludibile che ha assunto carattere

consuetudinario¹⁰⁷; tuttavia, è altrettanto noto che tale compromesso ha privilegiato dichiaratamente la tassazione alla residenza e relegato alla tassazione fonte un carattere residuale e ben delineato.

Sembra, quindi, che la descritta posizione dell’OCSE tenti di valorizzare quelle teorie già esplorate agli albori della discussione sulla fiscalità internazionale, i.e. la sourcing theory e la benefit theory¹⁰⁸ che, come visto¹⁰⁹, hanno conosciuto un declino nel corso del XX secolo, ma che sono tuttavia chiaramente sottese alle riflessioni dell’OCSE.

In dettaglio, giova sottolineare che la prima si fonda sul presupposto che gli Stati possono avocare l’imposizione rispetto alle attività che producono reddito nel loro territorio, in esito allo sfruttamento del territorio medesimo. Evoca quindi quel concetto di produzione e creazione del reddito e, nella rinnovata accezione, può giustificare l’inclusione, tra i fattori della produzione, dell’apporto degli utenti e dei dati che, ove partecipino alla produzione del reddito, consentono allo Stato si avocare su quel reddito la propria potestà impositiva. Si tratta di una posizione sostenuta in dottrina¹¹⁰ e che, nel contesto dell’economia digitale, assume valenza nella misura in cui tale componente diventa effettivamente determinante nella creazione del valore dei prodotti e servizi forniti dalle imprese. La seconda, di cui la già descritta economic allegiance rappresenta una declinazione, si fonda invece sul presupposto che gli Stati possono avocare l’imposizione rispetto ai benefici concessi alle imprese, in termini di servizi offerti. In questa prospettiva, il dialogo Stato ospitante-impresa ospite si risolve i

107 Come del resto dimostra la circostanza che non si tratta di un concetto universalmente riconosciuto e condiviso. Cfr. P. PISTONE, General Report, in M. LANG, The Impact of OECD and UN Model Convention on Bilateral Tax Treaties, Londra, 2012, p.13.

108 Le medesime teorie sono richiamate da P. HONGLER, P. PISTONE, IBFD Blueprints for a New PE Nexus to Tax Business Income in the Era of the Digital Economy, cit., p. 12.

109 Capitolo II.

110 Per tutti, si veda E. KEMMEREN, Source of income in globalising economies. Overview on the issue and a plea for an origin-based approach, in Bull. Int. Tax., 2006, p. 430.

un rapporto qui-pro-quo, nel quale il primo offre servizi alla seconda che le consentono di produrre ricavi o ridurre costi e le impongono la contribuzione alle pubbliche spese.

Su tali principi, la proposta tenta di attribuire la potestà impositiva di uno Stato valorizzando due diverse logiche.

La prima, e più manifesta, logica guarda al luogo in cui viene creato il

valore nonché al luogo che fornisce all’impresa quelli benefici da intendersi come

infrastrutture, tipicamente di rete, che le consentono di offrire beni e servizi: è a questa logica che devono quindi essere ricondotti i singoli elementi di collegamento proposti¹¹¹. Anche le più note declinazioni dottrinali della proposta dell’OCSE valorizzano tali considerazioni; in dottrina112, si sottolinea in particolare che la scelta di ancorare l’imposizione al numero di utenti è in linea con la benefit theory, nonché maggiormente espressiva del valore aggiunto dei servizi, e non del loro mero consumo. Per migliorare la valenza del collegamento, si propone altresì di commisurare tale criterio alla quantità di tempo trascorso dagli utenti su una specifica piattaforma online, che si tratti di un sito Web o di un'applicazione elettronica, poiché ciò indicherebbe il livello di utilizzo dell'infrastruttura in una giurisdizione specifica, e quindi il benefit ottenuto dall’impresa. Sulla stessa linea si pone la proposta di ancorare il collegamento ai dati raccolti, non mancando di segnalare la difficoltà di misurazione di tale elemento di collegamento¹¹³.

111 È questo il nucleo fondamentale delle riflessioni internazionali. Come pure osservato da E. E. LOPEZ, An Opportunistic, and yet Appropriate, Revision of the Source Threshold for the Twenty-First Century Tax Treaties, cit., p. 6, “the fundamental question that needs to be addressed when dividing the tax base over international income in a tax treaty is under which circumstances and to what extent the source country should be permitted to tax the income that the non-resident entity derives from its investment therein. According to the aforementioned principles, the answer should take into consideration the level of involvement of the non-resident entity in the economic life of the host state, which serves as an indicator to measure the degree of enjoyment of benefits provided by the aforementioned state”.

112 P. HONGLER, P. PISTONE, IBFD Blueprints for a New PE Nexus to Tax Business Income in the Era of the Digital Economy, cit., p. 12.

113 La nuova definizione di stabile organizzazione opererebbe solo nei confronti di imprese che prestano servizi digitali, escludendo dichiaratamente il c.d. e-commerce indiretto (i.e. la vendita di beni a distanza). Si pone, quindi, il menzionato problema del ring-fencing, i.e. del trattamento differenziato di talune società ai fini del trattamento dei redditi transnazionali; la soluzione di tale problematica è affidata all’introduzione delle soglie che non sono ancorate, diversamente da quanto si legge nel deliverable del BEPS, alla circostanza che le imprese svolgano o meno attività fully dematerialised. Si ricordi che il deliverable del 2014 definiva le fullt dematerialised activities secondo i seguenti attributi:

In questa prospettiva, la soglia di reddito non sembra assumere la funzione di elemento di collegamento ex se, ma sembra piuttosto rispondere a logiche di semplificazione, mirando ad evitare una eccessiva frammentazione del reddito nei diversi Paesi, soprattutto per le piccole e medie imprese¹¹⁴.

Tuttavia, non v’è chi non veda115 che le proposte dell’OCSE sottendano anche una seconda, e meno palese, logica che non guarda al dialogo tra residenza e fonte116, bensì tra origine e destinazione.

(1) The core business of the enterprise relies completely or in a considerable part on digital goods or digital services.

(2) No physical elements or activities are involved in the actual creation of the goods or of the services and their delivery other than the existence, use, or maintenance of servers and websites or other IT tools and the collection, processing, and commercialisation of location-relevant data.

(3) Contracts are generally concluded remotely via the Internet or by telephone.

(4) Payments are made solely through credit cards or other means of electronic payments using on-line forms or platforms linked or integrated to the relative websites.

(5) Websites are the only means used to enter into a relationship with the enterprise; no physical stores or agencies exist for the performance of the core activities other than offices located in the parent company or operating company countries.

(6) All or the vast majority of profits are attributable to the provision of digital goods or services.

(7) The legal or tax residence and the physical location of the vendor are disregarded by the customer and do not influence its choices.

(8) The actual use of the digital good or the performance of the digital service do not require physical presence or the involvement of a physical product other than the use of a computer, mobile devices or other IT tools.

La proposta qui esaminata non si allinea a tali criteri disconoscendone alcuni, quali quelli elencati sub n. 1 e 4.

114 La proposta non è esente da critiche, nella misura in cui non sembra armonizzarsi con le altre forme di imposizione, in quanto esclude le imprese che abbiano sul territorio una stabile organizzazione “classica”, pur potendo anch’esse avere una presenza digitale, e richiede l’elaborazione di criteri di attribuzione del reddito diversi da quelli che tradizionalmente si attagliano alle stabili organizzazioni. Come osserva G. FRANSONI, op. ult. cit., “il criterio proposto - in sostanza quello del profit split - ha certamente una sua autonoma validità, ma non in connessione alla nozione di stabile organizzazione. La nozione di stabile organizzazione, nell'attuale sistema, richiede criteri di determinazione del reddito idonei a misurare un livello di partecipazione alle pubbliche spese coerente con il (e proporzionato al) livello di presenza nello Stato estero denotato dalla esistenza della medesima stabile organizzazione. Viceversa, il criterio del profit split è fondato su presupposti del tutto diversi e incompatibili con questa logica. La proposta di adottarlo si risolve, quindi e in definitiva, in una conferma della grande difficoltà di pervenire a modelli di tassazione dell'economia digitale basati sulla nozione tradizione di stabile organizzazione”. Nondimeno, essa fornisce utili spunti per esaminare trasversalmente le logiche che permeano l’intera riflessione sul tema. Innegabilmente, la proposta conferma le intenzioni diffuse di rinvenire nelle nuove dinamiche economiche elementi di creazione del valore altrettanto nuovi, che correttamente riconduce agli utenti, e non ai consumatori; del pari, riflette l’intenzione diffusa di strutturare l’imposizione secondo logiche di beneficio, che invece hanno valenza residuale nelle fondamenta dell’attuale struttura fiscale internazionale.

115 M. DE WILDE, Tax Jurisdiction in a Digitalizing Economy; Why ‘Online Profits’ Are So Hard to Pin Down, in Intertax, 2015, p. 796.

116 K. VOGEL, ‘State of Residence’ may as well be ‘State of Source’ – There is No Contradiction, in Bull. Intl. Taxn., 20056, p. 420, afferma che la residenza, nella misura in cui è

Giova premettere che, nel tempo, gli economisti hanno esaminato l’allocazione dei redditi da due diverse prospettive117. Alcuni hanno fatto leva sul collegamento al territorio dello Stato dal punto di vista dell’offerta del servizio (c.d. supply approach), valorizzando ora i singoli fattori di produzione del reddito, ora i benefici concessi dagli Stati per produrre quel medesimo reddito. Altri hanno proposto di valorizzare l’interazione tra l’offerta e la domanda (c.d. demand

approach), così conferendo rilevanza anche al market country per il sol fatto che

ivi è collocata la domanda stessa118. Il primo approccio è tuttavia prevalso119, anche perché ritenuto più agevole da applicare.

La nuova prospettiva dell’OCSE sembra quindi prendere in considerazione non solo il luogo in cui convergono capitale e lavoro (il paese di origine), come avviene attualmente per gli utili delle imprese nel diritto tributario, ma anche il luogo in cui beni e servizi sono effettivamente venduti o forniti (il paese di destinazione)¹²⁰; in tal caso, la soglia di reddito non ha funzione di semplificazione, bensì di allocazione stessa della potestà impositiva. L’impostazione parte dal presupposto che il profitto è un importo, espresso in un'unità monetaria, privo di alcuna caratteristica geografica intrinseca¹²¹, con la conseguenza che può – anche arbitrariamente – prescegliersi di assoggettarlo ad

ancorata al place of effective management, può ben essere considerata una “fonte”, se non si considera il tema della responsabilità fiscale limitata o illimitata.

117 OECD, Are the Current Treaty Rules for Taxing Business Profits Appropriate for E-Commerce? – Final Report, 2003, p. 14.

118 In dottrina, molti autori condividono tale approccio. Si veda, sul punto, A. SKAAR, Permanent Establishment: Erosion of a Tax Treaty Principle, Boston, 1991, p. 23, ove afferma che “It may for example be justifiable to include in the concept of income source not only the country where the product is physically produced but also the country where the commercial need for the product is originated”. Sul punto, anche K. VOGEL, Worldwide vs. Source Taxation of Income: A Review and Re-evaluation of Arguments (Part III), in Intertax, 1988, p. 393, afferma che “States have claimed to tax income received from sales to their residents reasoning that this income would not have been earned without the market they provide”. Nello stesso senso, R. AVI-YONAH, Globalization, Tax Competition, and the Fiscal Crisis of the Welfare State, in Harvard L. Rev., 2000, p. 1573.

119 A. SKAAR, Permanent Establishment: Erosion of a Tax Treaty Principle, Boston, 1991, p. 72. Già al tempo, l’Autore aveva previsto che, atteso l’avvento del World Wide Web, la nozione di Stabile organizzazione sarebbe entrata in crisi. Nell’Opera, aveva infatti già affermato che ‘Rather than protecting the tax base in the source state, the PE principle today has become instrumental in ensuring avoidance of sourcestate taxation for some economically important business operations’.

120 Tale elemento di collegamento era già stato esplorato nel 2003 (OECD, Are the Current Treaty Rules for Taxing Business Profits Appropriate for E-Commerce? – Final Report, 2003, pag. 14), ma espressamente scartato.

121 M. J. MCINTYRE, The Use of Combined Reporting by Nation-States, in B.J. ARNOLD (a cura di), The Taxation of Business Profits under Tax Treaties, Londra, 2003, p. 253.

imposizione nello Stato in cui avviene l’offerta, i.e. nel market country. La scelta mira a strutturare l’imposizione diretta non dissimilmente da quanto accade per le imposte sui consumi, assurgendo però il consumo non a presupposto impositivo, ma a mero criterio di allocazione; sembra, peraltro, corretto ritenere che tali teorie possano rinvenire nuovo vigore alla luce del rinnovato ruolo dei consumatori, non più passivi fruitori di beni e servizi, ma attivi compartecipi alle dinamiche aziendali122. Si tratta peraltro di un profilo che, come si avrà modo di rilevare, è sotteso a molteplici proposte domestiche123.

La soluzione che verte nel senso del destination based approach prende inoltre le mosse dalla consapevolezza che più globale diventa il mercato, più i