Fonte: Bain & Company, 2005, p. 96
2.7 LE OPERAZIONI DI M&A E IL DIRITTO ALLA CONCORRENZA: LA NORMATIVA ANTITRUST
La legge n. 287/90 ha introdotto la normativa antitrust a tutela della concorrenza e del mercato. La medesima legge ha istituito anche l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato84 (d’ora in poi Agcm) con il mandato di sorvegliare il regolare svolgimento delle pratiche concorrenziali.
84 È l’autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che vigila sulle intese restrittive della
concorrenza, sugli abusi di posizioni dominanti, sulle operazioni di concentrazione che comportano la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante. È un’autorità indipendente poiché trattasi di un’Amministrazione Pubblica che decide sulla base della legge senza ingerenze da parte del Governo e del Parlamento, ovvero in piena autonomia rispetto al potere esecutivo. È un organo collegiale che decide a maggioranza composto da un presidente e quattro membri nominati di comune accordo dai Presidenti del Senato e della Camera. Tutti i componenti restano in carica sette anni senza la possibilità di rinnovo del mandato. 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90%
Avvio tempestivo dell'integrazione culturale
Selezione delle persone migliori a ges
tire l'entità
Integrazione incentrata sul valore
Comunicazione eff iciente da parte del top managemen t Fissazione e rispett o dei parame tr i di
valutazione del successo
Def inizione di un piano di integr azio ne pr im a della chiusur a dell'oper azione Appr
occio adeguato alla l
ogica str
ategica dell'oper
azione
Scelta del nuovo gr
uppo dir ige nzial e pr ima dell'annuncio dell'oper azione M aggior anza dei dipendenti concen tr ata sull a gestione or dinar ia Assegnazione di un'im por tanza m aggior e alla velocità
rispetto alla perfez
ione Percen tuale di int ervistati che giudi cano il fattore im portante
Gli obiettivi intrinseci nella legge sono due e cioè permettere agli operatori di accedere al mercato e competere sulla base di pari opportunità e tutelare i consumatori favorendo il contenimento dei prezzi e il miglioramento della qualità di prodotti e servizi che derivano dal libero gioco della concorrenza.
La necessità di vigilare sul rispetto dei comportamenti concorrenziali adottati dalle imprese nasce dalla constatazione che esse trovano conveniente accordarsi per coordinare le proprie azioni sul mercato piuttosto che operare in regime di concorrenza. La realizzazione di pratiche collusive si manifesta attraverso la costituzione di cartelli di imprese, che conducono alla fissazione congiunta dei prezzi da parte dei soggetti aderenti determinando una spartizione concordata dei mercati.
Una situazione tipica di queste pratiche ricorre negli accordi tra imprese che ricoprono stadi successivi nell’ambito della medesima filiera produttiva. L’articolo 5 della legge 287/1990 disciplina le operazioni di concentrazione85 realizzabili in varie forme tra imprese indipendenti poiché in grado di alterare le condizioni concorrenziali dei mercati. La criticità si manifesta quando un’impresa raggiunge quote di mercato particolarmente rilevanti così da impedire, restringere o falsare la concorrenza.
Ad alterare il sistema concorrenziale non è l’operazione di concentrazione, ma la dimensione raggiunta in termini di fatturato prodotto, a seguito dell’aggregazione, che può modificare in modo sostanziale le condizioni di mercato.
Le operazioni di M&A rappresentano certamente l’ambito di maggior attenzione della normativa a tutela della concorrenza. In linea teorica l’aumento della dimensione sul mercato può comportare una riduzione dei costi a favore dei consumatori, ma accade spesso che l’incremento dimensionale riduca durevolmente la concorrenza a favore delle imprese che si sono concentrate. Esse vedono accresciuta la capacità di controllo dei prezzi, nonché la possibilità di praticare condizioni svantaggiose per il consumatore finale.
Pertanto, le operazioni di concentrazione che superano determinate soglie dimensionali devono essere, dalle stesse imprese coinvolte, preventivamente comunicate all’Agcm, che esprimerà un giudizio sugli effetti che l’operazione potrà determinare sulle condizioni di mercato vietando o permettendo, quindi, l’operazione.
85 A norma dell’articolo 5 della legge 287/90 per operazione di concentrazione deve intendersi una
qualsiasi operazione che comporti una modifica strutturale delle imprese partecipanti all’operazione, che consegue alla fusione di imprese, all’acquisizione del controllo dell’insieme o di parti di impresa, ovvero alla costituzione di un’impresa comune.
A norma dell’articolo 16 primo comma della legge 287/1990 devono essere preventivamente comunicate all’Agcm tutte le operazioni di concentrazione fra imprese il cui fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate sia superiore a 411 milioni di euro o qualora il fatturato totale realizzato dall’impresa di cui è prevista l’acquisizione sia superiore a 41 milioni di euro.
Nei riguardi delle operazioni di concentrazione l’Agcm valuta se comportano la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale, in modo da eliminare in modo sostanziale e duraturo la concorrenza, in tal caso può vietarne la realizzazione o imporre delle modifiche al progetto originario che ne rimuovano gli effetti distorsivi.
Non rientrano nell’ambito delle concentrazioni le acquisizioni di partecipazioni per fini finanziari; imprese comuni cooperative che danno luogo ad un’impresa comune che non svolga le funzioni di un’entità economica autonoma e le operazioni intragruppo. Tra le operazioni di concentrazione è possibile distinguere tra:
- concentrazioni orizzontali: coinvolgono imprese direttamente concorrenti;
- concentrazioni verticali: (a monte o a valle) rappresentano aggregazioni lungo la medesima filiera produttiva e distributiva;
- concentrazioni conglomerali: coinvolgono imprese appartenenti a settori non correlati che operano quindi in mercati indipendenti.
Nei primi due casi i rischi di politiche lesive della libera concorrenza sono normalmente maggiori. Le finalità e le caratteristiche delle concentrazioni orizzontali determinano una maggior attenzione da parte dell’autorità competente (si veda in proposito la tab. 2.2).
Tabella 2.2 – Le tipologie di concentrazioni analizzate dall’Antitrust
Concentrazione 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005
Orizzontale 68,7 90,0 86,4 87,5 89,6 88,9 86,2 92,9 84,8 85,6 86,5 85,0 Verticale 22,8 6,6 8,4 4,2 3,8 2,7 2,0 1,5 4,8 1,7 2,5 2,0 Conglomerale 8,5 3,4 5,2 8,3 6,6 8,4 11,8 5,6 10,4 12,7 11,0 13,0
Totale 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100 100
Fonte: Agcm (anni vari)
Va poi ricordato che la legge per la tutela del risparmio (legge n. 262 del 2005) che persegue l’obiettivo di rafforzare la protezione dei risparmiatori e di innalzare il grado di trasparenza dei mercati, con norme che incidono sulla disciplina degli operatori e sull’assetto delle autorità di controllo, si ispira al principio di ripartire le competenze in
base alle finalità. In tal senso si realizza il trasferimento delle funzioni antitrust nel settore bancario dalla Banca d’Italia all’Agcm e l’attribuzione alla Consob di nuovi compiti di regolamentazione e controllo sull’offerta dei prodotti finanziari di banche e assicurazioni.
2.8 ALCUNE RIFLESSIONI SULLE ACQUISIZIONI
Il processo attraverso il quale matura e si concretizza la strategia acquisitiva è molto complesso e articolato. La molteplicità delle variabili in campo e la varietà delle situazioni di riferimento non consento di individuare delle regole di validità assoluta poiché l’evoluzione dell’operazione di acquisizione è diversa da caso a caso. Vi sono però degli aspetti essenziali di portata generale che si prestano a un qualsiasi processo acquisitivo e riassumibili nei seguenti punti:
- validità del disegno strategico complessivo;
- realizzabilità dell’operazione alla luce della normativa antitrust; - scelta del partner compatibile;
- pagamento di un prezzo congruo;
- valutazione delle fonti di copertura utilizzate e dell’impatto fiscale dell’operazione;
- adeguatezza del management nella gestione del processo.
Tra gli aspetti indicati, particolare attenzione merita la valutazione delle politiche finanziarie. La tipologia delle fonti di finanziamento utilizzate incide sul grado di rischio dell’operazione ai rischi di business operativi si accompagna normalmente anche il rischio finanziario legato alle scelta di leva. Nei casi in cui si ricorre a elevati livelli di debito, frequenti nelle operazioni di leveraged buy-out, aumenta considerevolmente non solo il rischio di rimborso, ma anche il drenaggio delle risorse finanziarie altrimenti disponibili per lo sviluppo aziendale.
Pertanto è necessario procedere alla redazione di piani economico-finanziari realistici che tengano conto dell’impatto sui flussi di cassa di variazioni negative alle ipotesi alla base del piano stesso. L’obiettivo finale consiste nel valutare la sostenibilità complessiva del piano di acquisizione e i margini di manovra che la situazione consente a fronte di eventuali impreviste difficoltà.
Giova, infine, ricordare che le operazioni di acquisizione determinano un aumento del grado di concentrazione settoriale e producono effetti di modificazione del sistema
competitivo, pregiudicando in taluni casi le condizioni di libera concorrenza. A tal fine tutelare le imprese di fronte a comportamenti che minacciano le regole della libera concorrenza e che comportano la costituzione di posizioni dominanti o di abuso, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha il compito di sorvegliare l’applicazione della legge. Nello specifico, per valutare la conformità dell’acquisizione alla normativa vigente in materia antitrust è necessario valutare preventivamente la fattibilità dell’operazione, evitando di incorrere in un contenzioso con l’autorità competente (Conca, 2005, pp. 195-196).