Gli obblighi convenzionali di tutela penale: gli obblighi negativi e gli obblighi positivi, gli obblighi materiali e procedurali.

Si è più volte fatto cenno agli obblighi che, dal combinato disposto degli artt. 41 e 46 CEDU, sorgono in capo allo Stato soccombente per effetto delle pronunce di condanna. Gli obblighi convenzionali a cui si sta facendo riferimento possono essere distinti in “negativi” e “positivi”.

Gli obblighi “negativi” consistono nel «divieto, a carico di tutti gli organi e i poteri capaci di impegnare la responsabilità dello Stato, di porre in essere condotte direttamente lesive del diritto individuale in questione.197» Nell’esercizio della potestà punitiva e in generale

195 _{C. eur. dir. umani, Grande camera, 15 dicembre 2016, Khlaifia e altri c. Italia, in Dir. pen.}

cont., 23 dicembre 2016, con nota di A.GILIBERTO, La pronuncia della Grande camera della

Corte EDU sui trattenimenti ( e i successivi respingimenti) di Lampedusa del 2011.

196 _{Si vedano, ad esempio, le riflessioni puntuali di A.PUGIOTTO, Quattro interrogativi ( a alcune}

considerazioni) sulla compatibilità costituzionale del 41 bis, in F.CORLEONE-A.PUGIOTTO, Volti

e maschere della pena. Opg e carcere duro, muri della pena e giustizia riparativa, Roma, 2013,

p.193 ss.

della sua azione pubblica, lo Stato deve, pertanto, operare nel rispetto di limiti specifici, rappresentati dal nucleo dei diritti fondamentali a cui si è fatto cenno in precedenza.

Nel caso di obblighi “positivi” siamo invece dinanzi ad obblighi che hanno ad oggetto “la protezione” del diritto individuale: si tratta quindi di obblighi «non già di astenersi da una violazione “diretta”, bensì di attivarsi per garantire ai singoli il godimento»198. L’obiettivo a cui tendono questi obblighi positivi è quello di garantire una tutela

effettiva, non solo meramente formale, dei diritti di coloro che

rientrano nell’ambito della giurisdizione dello Stato199.

Si è dinnanzi ad obblighi di “intervento” che, a seconda dei casi, dovranno essere attivati sul piano legislativo, su quello giudiziario, amministrativo, o più semplicemente su un piano pratico- operativo200.

198 _{Ibidem. Sul punto si rinvia anche a E.NICOSIA, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e}

diritto penale?, Torino, 2006, p. 255-288 e p. 324-327; N.LETTIERI, L’art 2 della Convenzione sui

diritti umani sul diritto alla vita, in Giur. merito, 2009, p. 2312.

199 _{La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo insiste molto sulla «dimensione}

dell’effettività, invece che su quella funzione simbolico-espressiva che spesso presiede alle riforme introdotte dal legislatore nazionale» Così A.BALSAMO, L’art 3 della Cedu e il sistema

italiano della prescrizione: una riforma necessaria, in Cass. Pen., fasc. 11, 2014, p. 3926. Il leading-case in materia è dato dalla pronuncia della C. eur. dir. uomo, 23 luglio 1968, c. “relativa ad alcuni aspetti del regime linguistico dell’insegnamento in Belgio” c. Belgio, in Diritti dell’uomo e libertà fondamentali. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di giustizia delle Comunità europee, vol. I, a cura di M. DE SALVA,V.ZAGREBELSKY, Milano, 2006, p.46 ss.

200 _{Cfr. E. NICOSIA, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale, cit. p.256. Lo}

Studioso evidenzia come il mancato rispetto di questi obblighi positivi dia luogo ad una sorta di responsabilità “omissiva” che potrà essere fatta valere davanti gli organi di Strasburgo. Sul punto

Con riferimento specifico alla materia penale, gli obblighi positivi di tutela enucleati dalla giurisprudenza di Strasburgo vanno inevitabilmente a limitare la discrezionalità statale201: molte pronunce, adottate specialmente con riferimento ai diritti fondamentali dell’uomo (vita, integrità fisica, libertà personale o libertà sessuale) hanno previsto veri e propri obblighi di incriminazione, investigazione, effettiva punizione e prevenzione dei comportamenti potenzialmente lesivi202.

Rispetto al diritto alla vita, ad esempio, la Corte ha ritenuto che l’obbligo dello Stato «si estende alla predisposizione di una legislazione penale concreta che dissuada dal commettere reati contro

       si veda anche F. BESTAGNO, Diritti umani e impunità. Obblighi positivi degli Stati in materia

penale, cit., 24 e 129 ss. secondo cui, in generale, nelle pronunce della Corte, la distinzione tra

obblighi negativi e obblighi positivi è molto sfumata.

201 _{Osservazioni critiche sulla categoria degli obblighi di tutela sono manifestate da S.}

MANACORDA secondo cui la stessa «pur condividendo (…) taluni degli aspetti critici che

caratterizzano l’insieme dei fattori espansivi della penalità – concorrendo segnatamente all’inflazione delle norme e alla strumentalizzazione potenziale delle risposte sanzionatorie per finalità eminentemente simboliche –assume una veste peculiare per la circostanza che la sua attuazione risulta largamente affidata all’autorità giudiziaria, la quale ne assicura l’esecuzione malgrado il tradizionale monopolio legislativo quanto alle scelte di incriminazione, il che finisce per aggiungere ulteriori profili di problematicità al fenomeno.» S. MANACORDA, “Dovere di

punire”? Gli obblighi di tutela penale nell’era della internazionalizzazione del diritto., in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2012, p. 1364.

202 _{In argomento, cfr. G. DE VERO, Gli obblighi di penalizzazione di fonte europea, in Il difficile}

rapporto tra fonti penali interne e fonti sovranazionali, in C.E. PALIERO,S. MOCCIA, G. DE

FRANCESCO,G.INSOLERA,M.PELISSERO,R.RAMPIONI,L.RISICATO (a cura di), La crisi della

legalità. Il “sistema vivente” delle fonti penali. Atti del Convegno, Napoli, 7-8 novembre 2014,

Napoli, 2016, p. 96 ss.; ID, La giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in G. DE VERO –G.

PANEBIANCO,Delitti e pene nella giurisprudenza delle Corti europee, Torino, 2007, 28 ss.; S.

MANACORDA, “Dovere di punire”? Gli obblighi di tutela penale nell’era della

internazionalizzazione del diritto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 1382 ss.; C.PAONESSA, Gli

obblighi di tutela penale. La discrezionalità legislativa nella cornice dei vincoli costituzionali e comunitari, Pisa, 2009, 167 ss.; F. VIGANÒ , L’arbitrio del non punire. Sugli obblighi di tutela dei

la persona e che si fondi, all’occorrenza, su un meccanismo di applicazione concepito per prevenire, reprimere e sanzionare le violazioni.» Si tratta di un obbligo che non va inteso in modo da «imporre alle autorità statali un fardello insopportabile o eccessivo, con la conseguenza che non ogni minaccia presunta contro la vita obbliga quest’ultime, in virtù della Convenzione, a prendere misure concrete per prevenire il compimento»203.

È importante sottolineare come i giudici di Strasburgo, in tutti questi casi, si pongono come obiettivo principale quello di identificare correttamente la portata applicativa delle norme convenzionali; questa preziosa attività interpretativa ha permesso di superare il problema del carattere programmatico di molte disposizioni. Proprio da queste letture, poi, emerge spesso la necessità per lo Stato di potenziare la tutela di un diritto fondamentale e in questi casi la Corte prevede veri e propri obblighi convenzionali di tutela penale204.

203 _{C.PAONESSA, Gli obblighi di tutela penale, op. cit., p. 170; la Studiosa rinvia sul punto a C.}

eur. dir. uomo, 28 ottobre 1998, Osman c. Regno Unito, § 115-116, nonché C. eur. dir. uomo, 29 aprile 2002, Pretty c. Regno Unito, § 38.

204 _{F.VIGANÒ, Il diritto penale sostanziale italiano davanti ai giudici della Cedu, in AA.VV., La}

tutela dei diritti e delle libertà nella Cedu, in Giur. di Merito, 2008, supp. 12, 85; ID., Obblighi

convenzionali di tutela penale? in La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale interno, a cura di V.MANES-V.ZAGREBELSKY, Milano, 2011, cit., 244; S.MANACORDA,

“Dovere di punire”? Gli obblighi di tutela penale nell’era della internalizzazione del diritto, in

Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 4/2012, 1364 e segg.; R.CHENAL, Obblighi di criminalizzazione tra

sistema penale italiano e Corte europea dei diritti dell’uomo, in Legislazione Pen., 2006, 178 e

segg.; C.PAONESSA, Gli obblighi di tutela penale. La discrezionalità legislativa nella cornice dei

vincoli costituzionali e comunitari, 2009, 167 e segg.; D.PULITANÒ, Obblighi costituzionali di

Paradigmatico, a tal riguardo, è ciò che è stato delineato dalla Corte nella sentenza Cestaro c. Italia: la Corte ha focalizzato l’attenzione sull’assenza del reato di tortura, delineata dai giudici come uno dei profili più critici dell’intera vicenda, causa principale del fallimento del sistema penale rispetto ad eventi storico-giuridici, che pur accertati nella loro gravità e drammaticità, e caratterizzati da un disvalore talmente grave da non poter essere tollerato da un sistema democratico, sono rimasti totalmente impuniti. La Corte ha ricordato che dall’art. 3 discendono sullo Stato obblighi positivi per effetto dei quali sussiste «il dovere di realizzare un quadro giuridico adatto, in particolare, tramite disposizioni penali efficaci» (§ 243);

Come misura generale, pertanto, i giudici hanno ritenuto «necessario che il sistema giuridico italiano si munisca di strumenti giuridici in grado di punire adeguatamente i responsabili di atti di tortura o comunque di quelle condotte previste dall’art. 3 e di impedire che i responsabili di tali atti beneficino di misure premiali in contrasto con la giurisprudenza della Corte» (§ 246).

La previsione di obblighi convenzionali di tutela penale dei diritti fondamentali, spesso, è stata criticata dalla dottrina italiana che, tra le varie argomentazioni, ha invocato la necessità di garantire il principio di riserva di legge ex art. 25, 2° comma, Cost.

Occorre però osservare che l’intervento penale, anche se previsto come misura generale dalle sentenze della Corte, «consegue sempre ad una presa di posizione del legittimo titolare della potestà punitiva in ambito interno. Risulta, in questo modo, eliminato in radice ogni possibile contrasto con la riserva di legge intesa nella sua accezione formale di pertinenza delle scelte punitive»205.

Rispetto al reato di tortura, poi, un obbligo di criminalizzazione è già previsto dalla stessa Costituzione all’art. 13, 4° comma: si tratta, oltretutto, dell’unico obbligo “costituzionale” di tutela penale, e tuttavia gravemente disatteso dal legislatore a dispetto degli obblighi internazionali in materia206. Occorre anche osservare, in termini più generali, come gli obblighi di tutela penale di fonte sovranazionale finiscano con il tradursi in obblighi costituzionali proprio per il meccanismo previsto dell’art. 117 Cost., secondo la lettura interpretativa derivante dalle sentenze della Corte cost. n. 348 e n. 349/2007207.

Accanto agli obblighi “positivi”, definiti dalla Corte come “sostanziali” (matériels), si pongono gli obblighi “procedurali” che operano solo dopo che la violazione del diritto sia stata commessa. Da

205 _{C.PAONESSA, Gli obblighi di tutela penale., op. cit., p. 173.}

206 _{A tal riguardo, cfr. A. PUGIOTTO, Repressione penale della tortura, cit., 6 e segg.; P.}

GONNELLA,Un reato fantasma ma è l’unico chiesto dalla Costituzione, ne Il manifesto, 18 maggio

2012; Id., La tortura in Italia. Parole, luoghi e pratiche della violenza pubblica, Roma, 2013. Si rinvia per una trattazione completa della tematica al Capitolo IV.

questi discende in capo allo Stato membro e ai suoi organi il dovere di attivare e condurre indagini effettive, indagini capaci di identificare i responsabili e punirli in modo effettivo. Nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo si tende a considerare la dimensione sostanziale degli obblighi positivi di tutela quasi compenetrata con quella procedurale. Si ritiene, ad esempio, che per garantire la piena tutela del diritto alla vita, le norme di diritto penale sostanziale debbano essere applicate in modo effettivo: le autorità statali devono garantire che il sistema giudiziario ed investigativo operi in modo efficiente, così da poter accertare le cause e le circostanze di eventuali decessi. L’effettività della tutela si misura, però, non solo sul piano «dell’investigazione e del perseguimento penale», ma anche su quello della punizione, perché lo Stato deve adottare tutte le misure per individuare l’autore dell’illecito e far valere la sua responsabilità208.

Punire i responsabili della violazione di un diritto fondamentale altrui è «condizione necessaria per conferire effettività alla stessa tutela preventiva del diritto fondamentale»209 . Si richiede anche la

serietà della punizione che verrà valutata in relazione alla gravità del

fatto commesso. L’attenzione riservata dalla Corte europea dei diritti

208 _{Cfr.E.NICOSIA, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale, cit. 269 ss; A.}

BALSAMO-L.TRIZZINO, La prescrizione del reato nel sistema italiano e le indicazioni della Corte

europea: fine di un equivoco?, cit. p. 2806.

dell’uomo a questi profili è motivata da due diverse esigenze: da un lato si vuole garantire che la condanna possa esplicare efficacia deterrente di tipo generale; sotto un diverso angolo prospettico si dà centrale rilievo alle esigenze riparatorie di cui sono portatrici le vittime della violazione o i loro familiari superstiti.

Si osserva, a tal riguardo, come «l’accertamento delle responsabilità e la sanzione dei responsabili costituiscano un vero e proprio diritto delle vittime della violazione»210, diritto al quale la Corte europea attribuisce un rilievo fondamentale e per il quale offre una riparazione nei casi in cui essa non sia già stata assicurata dallo Stato già a livello interno. Se lo Stato, invece, ha già azionato i propri strumenti e ha offerto una riparazione “adeguata”, la vittima della violazione, ai sensi dell’art 34 CEDU, non sarebbe più legittimata a proporre ricorso alla Corte, avendo perso lo status di vittima. Questo attesta il carattere sussidiario della tutela offerta dalla Corte rispetto a quella che gli Stati membri sono tenuti ad assicurare211.

210 _Ibidem. 211 _Ibidem.

CAPITOLO III