La tutela e della vita e dell’incolumità fisica: il rapporto di reciproca osmosi che lega gli articoli 2 e 3 CEDU.

La nuova dimensione del diritto penale, inteso non solo quale

ius terribile ma come strumento di attuazione dei diritti fondamentali,

si coglie emblematicamente analizzando la casistica sulla violazione del diritto alla vita (art 2 CEDU) e del divieto di tortura e di trattamenti disumani e degradanti (art 3 CEDU).

L’art 2, nel consacrare il “diritto alla vita”, sancisce uno dei valori fondamentali di ogni società democratica. Dalla norma discende in capo allo Stato il dovere di adottare «un quadro giuridico ed amministrativo adeguato che definisca le limitate circostanze nelle quali i rappresentanti delle forze dell’ordine possano far ricorso alla forza, tenuto conto delle linee guida internazionali in materia»174. L’art 3, invece, sancisce il divieto di tortura e di trattamenti disumani e degradanti; l’art 3 è norma dal carattere assoluto, non derogabile «in caso di stato d’urgenza» (art 15 CEDU). La Convenzione non fornisce alcuna definizione dei concetti di “tortura”, “trattamento disumano” e “trattamento degradante” che, come emergerà nel prosieguo della

       giudice Livatino, fa riferimento a R. LIVATINO, Il ruolo del giudice nella società che cambia,

conferenza tenuta il 7 aprile 1984 presso il Rotary Club di Canicattì.

trattazione, sono di derivazione eminentemente giurisprudenziale e, pertanto, tendenzialmente soggetti ad un’evoluzione continua175.

L’art 2 e 3 CEDU rappresentano un punto di osservazione privilegiato per lo studioso perché offrono la possibilità di riflettere sulle diverse prospettive che si dispiegano dall’incontro tra i diritti umani e il diritto penale.

Vedremo come l’attuazione di questi diritti fondamentali possa imporre ora effetti riduttivi dell’area penalmente rilevante, ora effetti estensivi della stessa176; sarà possibile constatare, poi, come, lo Stato possa essere chiamato ad intervenire per attivare obblighi positivi di tutela delle vittime di reati lesivi del diritto alla vita e dell’incolumità fisica, ed emergerà anche come dall’art 3 discendano non solo istanze vittimocentriche, ma anche cruciali proiezioni garantistiche: basti

175 _{Cfr. A. STASI, Garanzie “multilivello” e tutela sostanziale, in ID, (a cura di) Cedu e}

ordinamento italiano, op. cit., p. 16 ss.

176 _{La paternità della dicotomia “effetti riduttivi vs effetti espansivi” del penalmente rilevante per}

effetto dell’incidenza della CEDU e degli obblighi discendenti in capo allo Stato ex art 46, appartiene a F.VIGANÒ, cfr., ID, Diritto penale sostanziale e Convenzione europea dei diritti

dell’uomo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, p. 42 ss.; ID, Fonti europee ed ordinamento italiano, in F.VIGANÒ-O.MAZZA, Europa e Giustizia penale, op. cit., p. 4. A titolo esemplificativo, con riferimento agli effetti espansivi del penalmente rilevante si pensi a quanto deciso dalla Corte EDU nel caso caso Alikaj e altri c. Italia ( C. eur. dir. umani, 29 marzo 2011, Alikaj e altri c. Italia) viene ravvisata una duplice violazione materiale e procedurale del diritto alla vita, ex art 2 CEDU, e dai principi enucleati dai giudici discende l’obbligo di restringere la portata interpretativa delle causa di giustificazione prevista dall’art 53 c.p. In prospettiva antitetica, ma sempre funzionale all’attuazione dei diritti fondamentali, un impulso espansivo dell’area penalmente rilevante discende invece dalla sentenza Cestaro c. Italia ( C. eur. dir. umani, Sez. IV, 7 aprile 2015,

Cestaro c. Italia) in cui la Corte ravvisando una lacuna strutturale del sistema normativo italiano,

prospetta, dal combinato disposto dell’art 3, 41 e 46 CEDU, l’esigenza di un intervento legislativo finalizzato ad introdurre il reato di tortura.

pensare, all’impatto decisivo che la disposizione convenzionale esercita, ad esempio, sulle norme relative al trattamento dei detenuti per effetto della quale si è pervenuti alla già citata sentenza pilota

Torreggiani.

Nell’analizzare la casistica giurisprudenziale relativa alle violazioni dell’art 2 e dell’art 3 sarà possibile cogliere, come aspetto di ulteriore interesse, il rapporto di reciproca osmosi che li lega saldamente: l’art 2 della Convenzione si applica, infatti, anche ad ipotesi in cui sia ravvisabile un mero pericolo per la vita, pur particolarmente grave e caratterizzato dall’attualità e dalla specificità177.

Accade frequentemente che la condotta capace di esporre ad un pericolo grave, attuale e specifico, la vita della vittima, violando l’art 2, intrinsecamente integri anche gli estremi della tortura o del trattamento disumano o degradante in patente violazione dell’ art 3 CEDU.

L’osmosi reciproca che caratterizza le due norme è il riflesso inevitabile delle istanze inerenti alla dignità umana178, sottese tanto

177 _{Cfr. A. COLELLA, La giurisprudenza di Strasburgo 2008- 2010: il diritto alla vita (art 2}

CEDU), in Dir. pen. cont., Riv. Trim, 2011, p 197 ss.

178 _{La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dedica alla dignità umana l’art 1 secondo}

il quale «La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata». Sulla rilevanza costituzionale della dignità, cfr. S.RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, Bari, 2012, p. 184 ss.

all’art 2, quanto all’art 3 CEDU. L’art 3, in particolare, nel vietare la tortura e i trattamenti disumani e degradanti rappresenta «il “cuore” dell’esigenza etica universale di rispettare la dignità dell’uomo»179.

Anche se il riferimento al concetto dignità umana non si rinviene espressamente nel testo della Convenzione EDU, ma solo nel Preambolo del Protocollo 13, adottato nel 2002180, dal punto di vista giuridico, tanto il suo valore apicale, quanto la sua effettività nella Convenzione, sono comunque innegabili: siamo dinanzi ad un principio immanente perché «ogni violazione che tocchi l’uomo nella sua essenza di essere libero e razionale ripropone con urgenza la necessità di tutelarne la dignità »181.

179 _{Così, G.MANNOZZI, Diritti dichiarati e diritti violati: teoria e prassi della sanzione penale al}

cospetto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in V.MANES –V.ZAGREBELSKY (a cura

di) La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, op. cit., p. 328.

180 _{«Convinced that everyonÈs right to life is a basic value in a democratic society and that the}

abolition of the death penalty is essential for the protection of this right and for the full recognition of the inherent dignity of human beings (…)» Protocol No 13 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, concerning the abolition of the death penalty in all circumstances.

« Convinced of the need to respect the human being both as an individual and as a member of the human species and recognising the importance of ensuring the dignity of the human being; conscious that the misuse of biology and medicine may lead to acts endangering human dignity (… )» (Preamble to the Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine)

181 _{L.VIOLINI, La dignità umana nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in P.GIANNITI}

(a cura di) La Cedu e il ruolo delle Corti. Globalizzazione e promozione delle libertà

3. Non solo una prospettiva vittimocentrica: le proiezioni