LA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI ATTRAVERSO IL DIRITTO PENALE
1. I rapporti tra i diritti dell’uomo e il diritto penale secondo la prospettiva della giurisprudenza di Strasburgo.
dell’incolumità fisica: il rapporto di reciproca osmosi che lega gli articoli 2 e 3 CEDU – 3. Non solo una prospettiva vittimocentrica: le proiezioni garantistiche sottese all’art. 3 Cedu. - 4. Gli obblighi convenzionali di tutela penale: gli obblighi negativi e gli obblighi positivi, gli obblighi materiali e procedurali.
1. I rapporti tra i diritti dell’uomo e il diritto penale secondo la prospettiva della giurisprudenza di Strasburgo.
Agli inizi degli anni Quaranta, Massimo Giannini, autorevole Studioso del diritto pubblico, utilizzava una significativa metafora per descrivere la scienza penale: una «Cina imperiale chiusa nelle sue muraglie con i porti sbarrati»155. Anche nei decenni successivi, «la cittadella penale sarebbe apparsa una pòlis tutta asserragliata e conchiusa attorno all’agorà del parlamento nazionale»156.
155 M.S.GIANNINI, Profili storici della scienza del diritto amministrativo (1940) – Postilla 1973,
in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1973, 179 ss. 272.
156 Così, V. MANES, Il giudice nel labirinto. Profili di intersezioni tra diritto penale e fonti
Nel 1948, la nuova Costituzione repubblicana aderisce al processo di internalizzazione dei diritti umani a cui si è fatto già diffusamente riferimento e, mediante i princìpi delineati negli artt. 10 e 11157, inizia ad aprire dei varchi importanti anche nelle muraglie dentro cui il diritto penale si era “asserragliato”. Ma, si tratta solo di una prima apertura, ulteriormente confermata e valorizzata, in tempi più recenti, dalla nuova formulazione dell’art 117, comma 1°, Cost.158 In questa prospettiva, per il corretto equilibrio del sistema, è stato sempre cruciale il ruolo assegnato al principio di legalità, consacrato nell’art 25, 2° comma della Costituzione159.
Grazie al ruolo centrale e vincolante riconosciuto dalla Corte Costituzionale alla CEDU e all’incidenza della stessa sull’ordinamento interno, il diritto penale inizia, così, progressivamente ad intrecciarsi con i diritti fondamentali160. Nelle fasi inziali, tuttavia, l’influenza del
157 L’art 117 , comma 1°, secondo la voce autorevole di M. ROMANO, si presenta come una
«norma che pare dettata appositamente per rinnovare e rendere ancora più visibili nella carta costituzionale i vincoli di un’adesione aperta e leale agli ideali dell’Unione europea e della comunità internazionale in genere.» Così M.ROMANO, Complessità delle fonti e sistema penale.
Leggi regionali, ordinamento comunitario, Corte costituzionale, in Riv. it. dir. proc. pen, 2008,
546 ss.
158 Cfr. supra Cap. I
159 Occorre evidenziare come, in tempi recenti, la già citata Sentenza della Corte di Giustizia dell’8
settembre 2015 relativa al caso Taricco ha scosso telluricamente anche la stabile tenuta dell’art 25, 2° comma. La Corte d’Appello di Milano e la III Sezione della Corte di Cassazione hanno sollevato questione di legittimità chiedendo alla Corte Costituzionale di attivare il meccanismo dei controlimiti. L’udienza dinnanzi alla Corte si è tenuta il 23 novembre 2016 e si è ancora in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale.
160 Sul ruolo dei diritti dell’uomo nell’ambito del sistema penale, cfr. M.DELMAS-MARTY, Le flou
sistema convenzionale è stata più incisiva sul piano penale processuale161: questo soprattutto grazie alla forza dell’art 6 CEDU che, nel sancire il diritto ad un equo processo, è apparso, da subito, quale «parametro di riferimento chiaro ed immediatamente identificabile, tanto per la Corte europea, quanto per le autorità e per gli operatori giuridici nazionali, al fine di valutare la conformità alla CEDU dei sistemi processuali penali»162.
È stato osservato, come ad eccezione degli artt. 7 e 3 CEDU, non esistano norme che, in modo analogo all’art 6, prevedano espressamente i princìpi «cui il diritto penale sostanziale deve essere informato o i caratteri che esso deve necessariamente possedere per essere pienamente rispettoso dei diritti dell’uomo, o tantomeno dettino regole di dettaglio in questo campo.»163
Non bisogna, comunque, trascurare che la funzione essenziale della CEDU, secondo la concezione liberale che la ispira, sia quella di riconoscere una protezione internazionale dei diritti umani rispetto a possibili limitazioni da parte del potere pubblico: siccome il diritto
teoria del garantismo penale, Roma- Bari, 1989; O.HOFFE, Gibt es eininterkulturelles Strafrecth?
: einphilosophischer Versuch, Frankfurt am Main, 1999.
161 È profilo sottolineato con cura da M. DELMAS- MARTY, La Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et le droit pénal de fond, in Dir. uomo, 1992, fasc. 3, pp. 13-18.
162 E.NICOSIA, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e diritto penale, op. cit., p. 31. 163 Ibidem.
penale ha un carattere intrinsecamente lesivo dei diritti umani164 ed è, pertanto, «strutturalmente “arma a doppio taglio”, tutela dei beni
giuridici attuata attraverso la lesione di beni giuridici» 165 , è inevitabile che il sistema convenzionale finisca con l’incidere sullo stesso, mutandone, anche in parte, la funzione originaria.
Nel corso della trattazione, si avrà cura di rilevare come, grazie alla CEDU, i diritti umani abbiano avuto la forza di penetrare, con significati diversi, nel diritto penale, dischiudendo prospettive completamente nuove. In particolare, va osservato come in esso si siano delineate due diverse direttrici di tutela dei diritti umani166.
La prima è quella tradizionale, che sottende ad una visione reocentrica del diritto penale e si pone come scopo tutelare i diritti fondamentali del reo «dal (o contro il) diritto penale, concepito come
ius terribile, in grado di limitare o addirittura sopprimere tutti o quasi i
diritti fondamentali dell’individuo»167.
164 Cfr. A.BARATTA, I diritti umani fra violenza strutturale e violenza punitiva, in S.MOCCIA (a
cura di), Diritti dell’uomo e sistema penale, vol. I, Napoli, 2002.
165 D.PULITANÒ ,Diritti umani e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., fasc. 4, Milano, 2013, p
1621.
166F.VIGANÒ, Il diritto penale sostanziale italiano davanti ai giudici della Cedu, in AA.VV., La
tutela dei diritti e delle libertà nella Cedu, op. cit., p. 83. Per ulteriori approfondimenti in materia,
si rinvia a M.MECCARELLI-P.PALCHETTI –C.SOTIS (a cura di), Il lato oscuro dei diritti umani.
Esigenze emancipatorie e logiche di dominio nella tutela giuridica dell’individuo, Dykinson,
2014.
Nel solco di questa prima direttrice si pongono dei diritti fondamentali che, in parte, coincidono con princìpi già tutelati dalla Carta Costituzionale. Non si tratta, tuttavia, di una sovrapponibilità perfetta: non c’è traccia alcuna nella Convenzione EDU di alcuni princìpi fondamentali, che implicitamente o esplicitamente trovano tutela nella Costituzione; si pensi, ad esempio, al principio di offensività, al principio di colpevolezza e a quello di rieducazione. Sotto altri aspetti, invece, è la Convenzione EDU che, grazie alle letture interpretative fornite dai giudici di Strasburgo, appresta una tutela più avanzata ai diritti fondamentali168.
Si collocano lungo questa prima direttrice il principio del
nullum crimen nulla poena sine lege, riconosciuto da sempre, in ogni
Carta Costituzionale e internazionale, come irrinunciabile diritto fondamentale dell’individuo; accanto ad esso si pongono quei diritti fondamentali sui quali possono incidere le scelte politico criminali delle Stato, basti pensare al rapporto tra libertà di manifestazione del pensiero e reati d’opinione; rientrano tutte quelle garanzie strettamente correlate alla sanzione penale in sé considerata, prima tra tutte la
168 Per un’analisi dettagliata di questi profili Cfr. F. VIGANÒ, Obblighi convenzionali di tutela
penale?, in V. MANES – V. ZAGREBELSKY (a cura di), La Convenzione europea dei diritti
dell’uomo nell’ordinamento penale interno, Milano, 2011, p. 244 ss.; ID, Diritto penale sostanziale e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, 42 ss; ID, Fonti europee e ordinamento italiano, in F.VIGANÒ-O.MAZZA, Europa e giustizia penale, Gli
garanzia che discende dall’art 7; la pena non può mai comportare la privazione della vita del condannato ed, ex art 3 CEDU, non può consistere in trattamenti disumani o degradanti, così come, in generale, non sono consentite delle privazioni non necessarie della libertà personale ( art 5) , o limitazioni al diritto alla vita privata e familiare ( art 8).
La seconda direttrice, più moderna e particolarmente originale per la nostra tradizione giuridica, va a valorizzare una visione vittimocentrica del diritto penale169: il diritto penale diventa anche uno strumento di tutela dei diritti fondamentali della vittima del reato170. Attraverso il diritto penale si cerca di garantire la piena ed effettiva tutela dei diritti della vittima, specialmente nei casi in cui «sono in gioco interessi e valori personalissimi che siano stati lesi e che non abbiano avuto concreta tutela (specie in sede giudiziaria) in uno Stato membro»171.
169 Cfr. Sul rapporto tra la giustizia penale e le vittime dei reati cfr. A.PAGLIARO, Tutela della
vittima nel sistema penale delle garanzie, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, 41 ss; O.DI GIOVINE,
Diritti insaziabili e giurisprudenza nel sistema penale, ivi, 2011, 1474 ss.; L. CORNACCHIA,
Vittime e giustizia criminale, ivi, 2013, p. 1760 ss.
170 F.VIGANÒ, Il diritto penale sostanziale italiano davanti ai giudici della Cedu, cit., pag 85. Il
diritto fondamentale dell’individuo diventa l’oggetto necessario della tutela penale. Cfr. F. VIGANÒ, Obblighi convenzionali di tutela penale, cit. 244; ID, Diritto penale sostanziale, cit. 60
ss.; F. BESTAGNO, Diritti umani e impunità. Obblighi positivi degli Stati in materia penale, Milano, 2004; R. CHENAL, Obblighi di criminalizzazione tra sistema penale italiano e Corte
europea dei diritti dell’uomo, in Leg. Pen., 2006, 178 ss.; C.PAONESSA, Gli obblighi di tutela
penale. La discrezionalità legislativa nella cornice dei vincoli costituzionali e comunitari, edizioni
Pisa, 2009, 167 ss.
In linea di principio, l’approccio della Corte di Strasburgo è simile a quello della Corte interamericana dei diritti umani: si ricorre al criterio del divieto di “difetto di tutela” (Untermaßverbot) e si focalizza maggiormente la tutela sui diritti della vittima, rispetto alle garanzie del reo. Sempre più frequenti sono le pronunce in cui la Corte europea dei diritti dell’uomo condanna uno Stato membro per aver leso un diritto fondamentale del ricorrente «avendo omesso di predisporre e/o di attuare nel caso concreto un’efficace tutela penale del diritto medesimo»172.
In presenza di condizioni precise, quindi, la Corte europea dei diritti umani prevede nei confronti dello Stato veri e propri obblighi di tutela penale a salvaguardia della vittima delle lesioni di alcuni diritti fondamentali. Ecco che, pertanto, i diritti fondamentali hanno la forza di operare «come “motore di espansione” del diritto penale particolarmente in situazioni nelle quali si riscontra una diffusa sottoprotezione di determinate categorie di soggetti, “deboli” anche in quanto vittime - per usare le parole di Rosario Livatino – di “quei reati che per tradizione o per costume o per altro erano raramente perseguiti”»173.
172 F.VIGANÒ, Obblighi convenzionali di tutela penale?, cit. 245.
173 A. BALSAMO, L’art 3 della CEDU e il sistema italiano della prescrizione: una riforma
2. La tutela e della vita e dell’incolumità fisica: il rapporto di