P ROVVEDIMENTO 2 OTTOBRE 2008 N 18950

Altro provvedimento dell‟AGCM che pare interessante leggere è senz‟altro quello del 2 ottobre 2008 n. 18950281.

L‟Autorità Garante, in merito, nel proprio provvedimento ha ritenuto “un comportamento scorretto da parte del professionista e contrario alla diligenza professionale, quella condotta adottata da un operatore di telefonia mobile consistente nella diffusione di un messaggio, inviato ai clienti tramite Sms, con cui la società ha introdotto improvvisamente un limite temporale, quale il 31 dicembre dell'anno di riferimento per il consumo del credito telefonico residuo accumulato dai clienti fino al 31 dicembre dell'anno precedente mediante autoricariche, bonus e ricariche omaggio; il suddetto credito telefonico, in precedenza, era stato promosso omettendo di indicare la data di scadenza, nonché nel non aver accreditato ai clienti il bonus previsto dalla promozione «Triplica le tue ricariche», comunicata dalla società tramite Sms, che prevedeva, a fronte di tre ricariche, un rimborso che la società non avrebbe mai effettuato”.

La pronuncia appena riportata si riferisce al mercato della telefonia vocale nonché alla connessione a internet via cellulare (cfr. Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, Relazione annuale 2007, 30 giugno 2008, p. 63, tab.1.30, «Quote di mercato nei servizi mobili», per l'anno 2007, che includono, oltre ai ricavi da servizi voce e dati anche gli introiti da altri servizi accessori e, in particolare, quelli derivanti dalla vendita di apparati e terminali: Tim 41,9 per cento; Vodafone 36,3 per cento; Wind 14,3 per cento; H3G 7,5 per cento).

Dal punto di vista del merito, la scorrettezza della pratica è stata dall‟Autorità individuata nelle sostanziali omissioni informative ingannevoli poste in essere dal professionista, ai sensi dell'articolo 22 cod.cons., in materia di pratiche commerciali scorrette, che - come noto - contiene un elenco, seppur non tassativo, di ipotesi di omissioni informative ingannevoli. In particolare, gli elementi costitutivi cui si riferisce la sopraccitata norma riguardano, in particolare, (i) la sottaciuta informativa da parte del professionista che intende commercializzare un prodotto o un servizio, (ii) la nozione di “consumatore medio”, quale soggetto normalmente avveduto e ragionevolmente informato, nonché infine, (iii) l'induzione a effettuare un acquisto da parte del consumatore medio che, se avesse conosciuto tutti gli elementi informativi circa le condizioni economiche dell'offerta, non avrebbe proceduto all'acquisto (in altre parole il pregiudizio o alterazione delle scelte economiche del consumatore). Circa poi il mezzo di diffusione della comunicazione pubblicitaria (si ricorda, a proposito, che con l'entrata in vigore della nuova disciplina la pubblicità e i relativi messaggi con i quali essa è veicolata è stata ritenuta sia dal legislatore comunitario e sia nazionale uno specifico aspetto del più ampio genere di pratica o strategia

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commerciale di impresa), l'articolo 22, comma 3, cod. cons. stabilisce che: “qualora il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale imponga restrizioni in termini di spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un'omissione di informazioni, si tiene conto di dette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi”.

Ebbene, nel caso in esame, l'Autorità ha ritenuto che solo la comunicazione via Sms integrasse una pratica scorretta, in quanto conteneva omissioni informative significative per le scelte economiche dei consumatori, escludendone la scorrettezza per il messaggio diffuso via Internet, poiché mediante link ipertestuali lo stesso destinatario della comunicazione commerciale era in grado di accedere a tutte le informazioni esaustive circa l'effettiva portata economica dell'offerta.

Per un confronto parallelo tra la nozione di omissione informativa stabilita dalla normativa pubblicistica posta a tutela dei consumatori e quella definita dai giudici di legittimità, si ricorda come la Cassazione ha associato l'omissione comportamentale di un operatore commerciale alla diligenza professionale, stabilendo il principio secondo cui “alla luce del generale obbligo di particolare correttezza e diligenza che grava sulla banca nella esecuzione dei contratti con i clienti, l'articolo 1836 c.c. impone che, in caso di presentazione di libretto di deposito a risparmio pagabile al portatore, vengano realizzate tutte le attività strumentali necessarie a garantire l'effettivo titolare del diritto; conseguentemente alla banca compete il potere-dovere di esercitare il controllo sulla legittimazione del presentatore e sulla sussistenza dei presupposti per il valido esercizio della pretesa, provvedendo - qualora ricorrano circostanze tali da giustificare il sospetto che il presentatore non sia titolare del diritto alla restituzione - agli opportuni accertamenti (identificazione, richiesta di chiarimenti) e, se del caso, rifiutando il rimborso; pertanto, la banca che adempie la prestazione nei confronti del terzo senza assumere le necessarie cautele versa in stato di colpa grave e non è liberata dall'obbligo di restituzione nei confronti del vero titolare (nella specie, la Suprema Corte ha confermato la sentenza di merito che aveva riconosciuto la responsabilità, per colpa grave, della banca che aveva provveduto al pagamento al portatore - senza alcun preventivo controllo sulla sua legittimazione e senza fornire indicazioni sulla sua identità - di un libretto intestato a una persona defunta, benché avvisata dagli eredi della morte del depositante e dell'intenzione di denunciare lo smarrimento del libretto” (Cass. 23 giugno 2008 n. 17039; conferma della Cass. 3 maggio 1999 n. 4389).

Ai fini dell'aggravamento della pena pecuniaria amministrativa, come criterio aggravante, è stato tenuto in considerazione il reiterato comportamento dell'operatore commerciale in quanto destinatario di precedenti delibere di accertata ingannevolezza della fattispecie commessa e, al riguardo, l'operatore risulta essere stato già destinatario di precedenti provvedimenti di condanna (si vedano, infatti, AGCM 31 luglio 2008 n. 18698, Ps88-H3G-

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Disattivazione Operator Lock, in Boll. 26 agosto 2008 n. 30; AGCM 19 giugno 2008 n. 18540, Pi6549-H3G-Scendi in campo con 3, in Boll. 12 agosto 2008 n. 24; AGCM 20 dicembre 2007 n. 17781, Pi6168-Super 5 di H3G, in Boll. 17 gennaio 2007 n. 48; AGCM 3 agosto 2007 n. 17218, Pi5822-San Valentino ricarica Power di H3G, in Boll. settembre 2007 n. 31; AGCM 8 agosto 2006 n. 15819, Pi5106-H3G-Solo per te, in Boll. 28 agosto 2006 n. 31-32; AGCM 27 luglio 2006 n. 15767, Pi5202-H3G-Passa a 3 Videofonino a 49 euro, in Boll. 14 agosto 2006 n. 30).