I L RECEPIMENTO DEI NUOVI ARTICOLI 9 DELLE DIRETTIVE 97/7/CE E 2002/65/CE

natura e dell‟entità delle sanzioni da comminare nei confronti degli eventuali trasgressori nonché dell‟Autorità competente ad irrogare tali sanzioni deve avvenire sulla base di un complesso di norme, contenute in diversi provvedimenti come di seguito elencati:

- articoli 18, comma 2, e 22, comma 1, del D.Lgs. n. 31 marzo 1998 n. 114 in materia di disciplina del commercio di vendita al pubblico (non modificato)216;

- articoli 23, lett. z, e 26, lett. f) cod. cons., in combinazione con quanto previsto dall‟articolo 27 cod. cons.;

- articoli 57, comma 2 (Fornitura non richiesta), e 62 (sanzioni) cod. cons.; - articoli 67 quinquies decies, comma 2, e 67 septies decies cod. cons.;

- articoli 3 della delibera 664/06/Cons del 23 novembre 2006 dell‟Autorità per le garanzie nella comunicazioni217 e 98, comma 11, del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche218_).

216 Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114 (in Suppl. ordinario alla Gazz. Uff., 24 aprile, n. 95). - Riforma della disciplina relativa al settore del commercio, a norma dell'articolo 4, comma 4, della l. 15 marzo 1997, n. 59. L‟articolo 18, comma 2, del D.Lgs in commento (Vendita per corrispondenza, televisione o altri sistemi di comunicazione) vieta l‟invio di prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta, mentre ammette l'invio di campioni di prodotti o di omaggi, senza spese o vincoli per il consumatore. L‟articolo 22, comma 1, invece, in caso di violazione di quanto previsto all‟articolo 18, prevede una sanzione amministrativa compresa tra lire 5.000.000 e lire 30.000.000.

217 _{Delibera n. 664/06/Cons. del 23 novembre 2006 “Regolamento recante disposizioni a tutela dell‟utenza in} materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza”, pubblicato sul sito dell‟Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCom) in data 15 dicembre 2006 e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 299 del 27 dicembre 2006. L‟articolo 3 (Forniture non richieste), stabilisce che “ai sensi dell‟art. 57 del Codice del consumo, è vietata la fornitura di beni o servizi di comunicazione elettronica, anche solo supplementari rispetto ad un contratto già in esecuzione, in mancanza della loro previa ordinazione da parte dell‟utente. È altresì vietata la disattivazione non richiesta di un servizio di comunicazione elettronica. In ogni caso, la mancata risposta dell‟utente ad una offerta di fornitura non significa consenso.

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Ebbene, alla luce delle norme appena ricordate, pare opportuno procedere all‟individuazione dei comportamenti che effettivamente possano integrare “pratiche commerciali scorrette” ai sensi degli articoli 20 e ss. cod. cons., con ogni conseguenza inibitoria prevista, appunto, per le pratiche commerciali scorrette.

Ebbene, pare che il legislatore italiano, prevedendo espressamente la fattispecie di cui agli articoli 57, comma 2 e 67 quinquies decies, comma 2 (oltre alle fattispecie comunque ritenute scorrette in quanto contenute nella lista nera della pratiche commerciali) si sia discostato dalle previsioni di cui ai numeri 21 e 29 della lista nera di cui alla Direttiva 2005/29/CE nonché nei novellati articoli 9 delle già citate Direttive 97/7/CE e 2002/65/CE. Pare di poter escludere che il legislatore si sia limitato a ribadire quanto previsto dagli articoli 23, lett. z, e 26, lett. f) cod. cons., per cui si potrebbe ritenere che abbia così voluto estendere la presunzione assoluta di scorrettezza anche a pratiche commerciali legate alle forniture non richieste. In questo senso, si potrebbe ritenere che il professionista che si limiti ad inviare beni mobili o servizi non richiesti, unitamente ad una proposta contrattuale, senza però esigere il pagamento del relativo corrispettivo, ponga in essere una pratica commerciale scorretta (con ogni conseguente sanzione amministrativa ai sensi dell‟articolo 27 cod. cons.): diversi dubbi, tuttavia, sono stati sollevati in merito soprattutto con riferimento alla compatibilità di tale lettura con la natura di armonizzazione completa perseguita dalla Direttiva219_.

Oltre alle sanzioni previste dall‟articolo 27 cod. cons. irrogabili da parte dell‟AGCM, vi sono quelle amministrative pecuniarie ordinarie, previste dall‟articolo 22, comma 1, del D.Lgs. 114/1998 e dagli articoli 62220 e 67 septies decies221 cod. cons.: mentre è chiaro In caso di attivazioni o disattivazioni di linee o contratti o di forniture di beni o servizi non richiesti gli operatori non pretendono dagli utenti alcuna prestazione corrispettiva e provvedono, a loro cura e spese, al ripristino delle condizioni tecniche e contrattuali pre-esistenti o al ritiro di detti beni. Tutti i costi, tra i quali quelli derivanti dal ripristino della precedente configurazione, sono a carico dell‟operatore che ha disposto l'attivazione o la disattivazione della prestazione non richiesta dall‟utente, che, pertanto, non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva.

La violazione delle disposizioni di cui al comma 1 determina l‟applicazione nei confronti dell‟operatore della sanzione amministrativa pecuniaria nella misura edittale prevista dall‟art. 98, comma 11, del Codice”. 218 _{D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, pubblicato in Suppl. ordinario n. 150 alla Gazzetta Ufficiale del 15 settembre}

2003, n. 214 - Codice delle comunicazioni elettroniche. L‟articolo 98, comma 11, del suddetto codice prevede che “ai soggetti che non ottemperano agli ordini ed alle diffide, impartiti ai sensi del Codice dal Ministero o dall'Autorità, gli stessi, secondo le rispettive competenze, comminano una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 120.000,00 ad euro 2.500.000,00. Se l'inottemperanza riguarda provvedimenti adottati dall'Autorità in ordine alla violazione delle disposizioni relative ad imprese aventi significativo potere di mercato, si applica a ciascun soggetto interessato una sanzione amministrativa pecuniaria non inferiore al 2 per cento e non superiore al 5 per cento del fatturato realizzato dallo stesso soggetto nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della contestazione, relativo al mercato al quale l'inottemperanza si riferisce”.

219 _{Cfr. G. De Cristofaro, op. cit., pag. 475.}

220 _{L‟articolo 62 cod. cons. prevede che “salvo che il fatto costituisca reato il professionista che contravviene} alle norme di cui al presente capo, ovvero non fornisce l'informazione al consumatore, ovvero ostacola l'esercizio del diritto di recesso ovvero fornisce informazione incompleta o errata o comunque non conforme

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l‟ambito di applicazione delle prime sanzioni (trattandosi di violazione del divieto di “inviare prodotti al consumatore se non a seguito di una specifica richiesta” previsto dall‟articolo 18, comma 2, cod. cons.) dubbi sorgono in merito alle seconde categorie di sanzioni in quanto l‟articolo 57, comma 1, cod. cons. (e articolo 67 quinquies decies cod. cons,) non prevede più il divieto espresso di effettuare forniture non richieste, così che non è chiaro quali siano i comportamenti dei professionisti idonei ad integrare la fattispecie vietata, con conseguente applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 62 e 67 septiesdecies cod. cons.

Inoltre, si deve ricordare anche la sanzione a carico dell‟imprenditore che fornisca beni o servizi di comunicazione elettronica ad un utente che non ne abbia fatto preventiva richiesta contenuta nell‟articolo 3, comma 3, della Delibera 664/06/Cons del 23 novembre 2006 dell‟AGCom, in conformità a quanto previsto dall‟articolo 98, comma 11, del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259.