P ROVVEDIMENTO 4 SETTEMBRE 2008 N 18829 AVVERSO E NEL S P A

Partendo da un caso abbastanza recente, l‟Autorità Garante nel Provvedimento 4 settembre 2008 n. 18829 avverso Enel S.p.A. ha dichiarato che “integrano una pratica commerciale scorretta, ancorché aggressiva, quei comportamenti posti in essere da Enel Energia s.p.a. e da Enel s.p.a. che si sono sostanziati nel cercare il passaggio dei clienti residenziali dal

277 _{D.Lgs. 1 agosto 2003 n. 259, "Codice delle comunicazioni elettroniche" (pubblicato nella Gazzetta}

Ufficiale n. 214 del 15 settembre 2003 - Supplemento Ordinario n. 150), all‟articolo 98 (“Sanzioni”), comma 11 stabilisce che “ai soggetti che non ottemperano agli ordini ed alle diffide, impartiti ai sensi del Codice dal Ministero o dall'Autorità, gli stessi, secondo le rispettive competenze, comminano una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 12.000,00 ad euro 250.000,00. Se l'inottemperanza riguarda provvedimenti adottati dall'Autorità in ordine alla violazione delle disposizioni relative ad imprese aventi significativo potere di mercato, si applica a ciascun soggetto interessato una sanzione amministrativa pecuniaria non inferiore al 2 per cento e non superiore al 5 per cento del fatturato realizzato dallo stesso soggetto nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della contestazione, relativo al mercato al quale l'inottemperanza si riferisce”.

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regime di maggior tutela (regolamentato) al mercato libero, attraverso proposte di tariffe contrattuali particolarmente vantaggiose, nella vendita d'energia elettrica e/o nella fornitura di gas naturale: i suindicati comportamenti rappresentano una fornitura non richiesta di energia elettrica e/o di gas naturale, che si è risolta in taluni casi anche con la falsa sottoscrizione del contratto di fornitura da parte degli agenti incaricati dalla società elettrica; nell'imposizione di ostacoli all'esercizio del diritto di ripensamento, come ad esempio, il rallentamento dei reclami e delle comunicazioni dei consumatori, presentate, pur tuttavia, nei termini e riportando il cliente nel mercato regolamentato di fornitura del servizio dal primo giorno del secondo mese successivo a quello nel quale è pervenuta la comunicazione, richiedendo comunque il pagamento, in quanto il servizio di fornitura di energia, nelle more dell'esercizio di diritto di ripensamento, era stato tempestivamente attivato; nella diffusione di comunicazioni commerciali ingannevoli; nell'adozione di forme di marketing aggressive, come ad esempio, vendite del servizio mediante numerosi e inesistenti contatti telefonici del cliente attraverso i call center della società”.

Uno dei profili contestati nella decisione in epigrafe riguarda talune pratiche ingannevoli poste in essere dalle società Enel-Distribuzione s.p.a. ed Enel s.p.a., in virtù di quanto disposto dall‟articolo 23, lettera g), cod. cons.278 _{(Pratiche commerciali considerate in ogni} caso ingannevoli), dall‟articolo 24 cod. cons. (Pratiche commerciali aggressive)279_{, ed,} infine, dall‟articolo 25 cod. civ. (Ricorso a molestie, coercizione o indebito condizionamento), comma 1, lett. a e d280_.

La sanzione pecuniaria amministrativa irrogata ad Enel-Distribuzione s.p.a. ed Enel s.p.a., ha riguardato la violazione dell'art. 26, lett. f, cod. cons., che nell'individuare la cd. lista nera delle pratiche considerate in ogni caso aggressive, ha ritenuto che il comportamento adottato dal professionista nei riguardi del consumatore che si sostanzia nell‟”esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha

278 _{L‟articolo 23 cod. cons. indica come pratica scorretta il “dichiarare, contrariamente al vero, che il prodotto} sarà disponibile solo per un periodo molto limitato o che sarà disponibile solo a condizioni particolari per un periodo di tempo molto limitato, in modo da ottenere una decisione immediata e privare i consumatori della possibilità o del tempo sufficiente per prendere una decisione consapevole”.

279 _{L‟articolo 24 cod. cons. prevede che “è considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella} fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

280 _{L‟articolo 25 cod. cons. ai fini dell'individuazione di una pratica qualificabile come aggressiva, stabilisce,}

tra l'altro, che: “nel determinare se una pratica commerciale comporta, ai fini del presente capo, molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in considerazione i seguenti elementi: a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza; [..] d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista”.

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fornito, ma che il consumatore non ha richiesto, salvo quanto previsto dall'art. 54, comma 2, secondo periodo” (Forniture non richieste).

Ebbene, si precisa che in materia di pratiche commerciali aggressive non esisteva alcuna prassi consolidata applicativa da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, tanto che la decisione in commento rappresenta certamente uno dei primi esempi in tal senso. Ciò in ragione della recente entrata in vigore del Codice del Consumo. Pertanto, solo la valutazione delle fattispecie sottoposte al vaglio dell'Autorità potrà contribuire alla costruzione di orientamenti applicativi consolidati e solo in base ad una valutazione basata caso per caso.

Sul carattere ingannevole e/o aggressivo della pratica scorretta, si possono delineare quei comportamenti che, mutuando dalle figure tradizionali del codice civile, sono connotati da colpa, errore, violenza e, secondo la tradizionale classificazione civilistica in materia di annullabilità dei contratti (art. 1427, 1434 e 1439 c.c.). In ogni caso, la differenza tra le norme dei contratti e quella posta a tutela dei consumatori è basata sul fatto che mentre nella disciplina privatistica del contratto la lesione è valutata alla stregua del danno effettivamente subito dal contraente debole, nella disciplina pubblicistica in materia di pratiche scorrette, la lesione della sfera economica dei consumatori è valutata a prescindere dall'effettivo danno economico subito, ossia la valutazione del danno si fonda sulla potenziale idoneità della pratica commerciale ad incidere sulle scelte economiche dei consumatori.

Ai fini della relativa tutela e degli effetti che una determinata pratica ingannevole o aggressiva produce sui consumatori, la disciplina stabilisce sanzioni elevate a carico delle imprese coinvolte nel procedimento istruttorio in materia di pratiche commerciali scorrette, ai fini di una tutela rafforzata sotto il profilo pubblicistico e di tutela dell'affidabilità dei consumatori, ma anche sotto l'aspetto dell'intimazione alle imprese che hanno posto in essere pratiche commerciali scorrette, ingannevoli o aggressive a cessare la pratica una volta per tutte. Recentemente i giudici di legittimità, in materia di contratti e delle condizioni generali dei contratti, hanno ammesso, a tutela dei consumatori, la configurabilità della legittimazione dell'azione di recesso, anche laddove in un contratto sia stata apposta una clausola di aumento del prezzo senza diritto di recesso, di cui all'art. 1469-bis, comma 3, n. 13, nella formulazione anteriore all'entrata in vigore del codice del consumo, in caso di incremento eccessivo e non giustificato del prezzo pattuito rispetto a quello iniziale (Cass. 18 settembre 2007 n. 19366).

Infine, si sottolinea che la peculiarità del provvedimento di cui si tratta è che l'entità della sanzione pecuniaria amministrativa è stata calcolata considerando ciascuna condotta autonomamente e in modo distinto l‟una dall‟altra, applicando il principio del cumulo materiale delle sanzioni, irrogando tante sanzioni quanti sono stati gli illeciti amministrativi commessi.

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