Sommario: 1. Molte metafore sul “vedere il potere”. Trasparenza (anche) come legitti- mazione per-cepibile del potere politico. 2. Legislazione sulla trasparenza e Parlamento: un filo e molti nodi. 3. Quanto è trasparente il vetro del Parlamento? Un nudge per la trasparenza nell’attività delle Camere.
1. Molte metafore sul “vedere il potere”. Trasparenza (anche) come legittimazione perce- pibile del potere politico
“Vedere è potere”2. È una massima che allude al rapporto fra potere e conoscen- za/conoscibilità; può essere letta in tanti modi diversi, e come tale è stata declina- ta da vari punti di vista, specialmente a seconda del soggetto che “vede” e quello che è “visto” e della connessione di tali soggetti con il potere, con la relazione di supremazia specialmente declinata come squilibrio informativo fra detentori e non detentori del potere3.
Nella famosa metafora del Panopticon, Michel Foucault compendia l’idea moderna del potere onnivedente ma invisibile, a meno che esso stesso non voglia e nella misura in cui esso lo vuole4, specialmente per epifanie pubbliche essenzialmente destinate a confermare la doppia natura del “corpo” del re5. Un potere invisibile, appunto, e che dal punto di vista della categoria foucaultiana dell’estetica «si dà immagine solo attraverso surrogati, e che ha bisogno, per essere portato entro una soglia di visibilità, di uno sguardo microfisico»6. Tant’è che
¹ Ricercatore in Istituzioni di diritto pubblico presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Pisa.
² F. Rimoli, Sorveglianza tecnocratica e integrazione politica, in F. Rimoli - G.M. Salerno (a cu- ra di), Conoscenza e potere. Le illusioni della trasparenza, Roma, Carocci, 2006, p. 126
³ F. Merloni, Trasparenza delle istituzioni e principio democratico, in Id. (a cura di), La traspa- renza amministrativa, Milano, Giuffrè, 2008, passim.
4 M. Foucault, Sorvegliare e punire. Nascita della prigione, Torino, Einaudi, 1976, passim ma soprattutto p. 31 ss.
5 E.H. Kantorowitz, I due corpi del re. L’idea di regalità nella teologia politica medievale, Torino, Einaudi, 2012.
6 S. Catucci, Il visibile e l’invisibile: riflessioni sul potere in Foucault, in F. Rimoli - G.M. Saler- no (a cura di), Conoscenza e potere, cit., p. 58
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Bakunin contrapponeva agli arcana imperii gli arcana seditionis come base per una «dittatura anonima e collettiva di amici della liberazione, uniti in una società segreta e agenti per un fine comune»7: invisibilità del contropotere contro invi- sibilità del potere.
Sono infiniti luoghi – fisici o anche solo letterari – in cui la metafora del potere invisibile si manifesta: l’Orecchio di Dioniso, il Consiglio dei Dieci e gli Inquisitori di Stato della Repubblica di Venezia, il Geheimer Rat imperiale e la iconografia imperscrutabile dei vari Consigli segreti o privati nelle monarchie europee, la burocrazia razionalmente assurda ed autoreferenziale contro cui si scontra l’agrimensore K8 e giudici inaccessibili e il senso di ineluttabilità della legge nella vicenda di Josef K9, la Miss Flite di Dickens con la sua borsa10, i vari “Palazzi” pasoliniani11…
Ma la metafora forse più fortunata è quella che segna il passaggio dall’idea dell’arcana imperii all’idea del “potere pubblico in pubblico”12, au grand jour13, come attributo del potere nelle democrazie: la metafora della casa di vetro, attribu- ita nella sua origine a Filippo Turati14, e poi valorizzata infinite volte dalla scienza giuridica specialmente del diritto amministrativo15 – e anche dal giudice ammini- strativo16 – come idea seminale cui connettere dal punto di vista evocativo l’intro- duzione degli istituti e degli strumenti della trasparenza (una metafora a sua volta,
7 M. Ferrera, Il potere che si nasconde è un’insidia a due facce, in Corriere della sera, 11 agosto 2016, p. 34.
8 F. Kafka, Il castello, Milano, Mondadori,1948.
9 «La legge è immutabile e le interpretazioni non sono che un riflesso della disperazione che ne deriva»: F. Kafka, Il processo, Einaudi, Torino 1983, p. 207.
10 B. Cavallone, La borsa di Miss Flite. Storie e immagini del processo, Milano, Adelphi, 2016. 11 P.P. Pasolini, Fuori dal Palazzo, in «Corriere della sera», 1° agosto 1975, poi in Id., Lettere luterane, Torino, Einaudi, 1976.
12 N. Bobbio, La democrazia e il potere invisibile, in Id., Il futuro della democrazia. Una difesa delle regole del gioco, Torino, Einaudi, 1984, p. 81, secondo cui “in pubblico” sta appunto per “visibile” (non segreto).
13 M. Joly, Dialogue aux enfers entre Machiavel et Montesquieu ou la politique de Machiavel au XIXe siècle par un contemporain, Bruxelles, Mertens, 1864, p. 25.
14 C. Colapietro, Dal “potere invisibile” al governo del “potere visibile”, in Id. (a cura di), Il diritto di accesso e la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi a vent’anni dalla legge n. 241 del 1990, Napoli, Ed. Scientifica, 2012, XVI.
15 La metafora della casa di vetro viene utilizzata anche quando si tende a criticare l’inter- vento del legislatore in materia di accesso o di trasparenza, se giudicato restrittivo: A. Sandulli, La casa dai vetri oscurati: i nuovi ostacoli all’accesso ai documenti, in «Giornale di diritto amministrativo», 2007, p. 669 ss.
16 Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 14/04/2010, n. 2093, T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 04/04/2014, n. 680 (che definisce quello della casa di vetro un “mito” destinato a riempirsi di contenuto con la più recente normativa sull’accesso), T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 02/03/2009, n. 1192, Corte Conti, sez. I, 09/01/2008, n. 14. Di recente il Consiglio di Stato ha utilizzato la me- tafora nel suo parere in ordine al decreto in materia di trasparenza ed accesso civico attuativo della cd. Legge Madia (poi pubblicato come D. Lgs. 97/2016): «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine, cara a Filippo Turati, della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di ve- tro”» (Cons. Stato, sez. atti normativi, parere n. 515/2016). Sul punto, cfr. anche G. Graziano, La nozione di trasparenza amministrativa, in P. Canaparo (a cura di), La trasparenza della pubblica ammini- strazione dopo la Riforma Madia, Roma, Dike, 2016, p. 20.
peraltro)17. Nella metafora, la trasparenza del vetro implica la capacità di chi sta “fuori” della casa di poter trapassare con lo sguardo le mura e vedere dentro di essa, in ogni particolare, per conoscere effettivamente i meccanismi del potere, la sua organizzazione e la sua attività, e poter verificare come il potere viene eserci- tato in concreto. Si tratterebbe, peraltro, di uno sguardo non meramente ricognitivo, ma finalizzato a formulare giudizi e ad influire sul funzionamento del potere e, dunque, ad esercitare un controllo democratico anche di tipo partecipativo.
Nel diritto amministrativo, questa metafora e le sue complesse implicazioni18 vengono generalmente lette alla luce del passaggio verso una amministrazione non più solo “macchina dell’obbedienza”19 (in una logica di contrapposizione autorità/libertà) ma complesso animato dallo schema funzione/interesse, cioè in termini di capacità del potere di soddisfare gli interessi alla cui cura la mac- china amministrativa è preposta20: soddisfazione, questa, che non sarebbe misu- rabile se non attraverso la capacità dei cittadini di valutare l’operato dei pubblici poteri avendo accesso al relativo patrimonio informativo.
Da molte parti si sottolinea come l’impostazione dei pubblici poteri basata sulla trasparenza costituisca un potente strumento di (ri)legittimazione – quan- tomeno simbolica – dei pubblici poteri stessi, nell’ottica delle finalità di «attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo delle risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione [come] condizione di garan- zia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali»21.
In altre parole, la trasparenza riposiziona l’amministrazione in una collocazione istituzionale differente rispetto alla pura esecuzione della legge, prende coscienza della complessità delle decisioni amministrative (che non sono praticamente mai puramente esecutive) e la sistema in un’orbita di maggior tangenza con la funzione democratica. Il corpo amministrativo aperto al controllo democratico mediante la disclosure della sua organizzazione e della sua attività tende a recuperare terreno nella sua legittimazione seguendo un percorso diverso da quello tradizionale: da una legittimazione strettamente connessa al ruolo esecutivo della volontà politica che colloca l’amministrazione come anello finale di un meccanicistico circuito politico-rappresentativo-esecutivo (e che giustifica anche ampie zone di imperme- abilità alla conoscenza del patrimonio informativo dell’amministrazione dall’ester- no, e finanche di segreto), ad una legittimazione ancorata principalmente sulla
17 G. Arena, Trasparenza amministrativa e democrazia, in G. Berti - G. De Martin (a cura di), Gli istituti della democrazia amministrativa, Milano, Giuffrè, 1996, p. 13, che individua il primo uso dell’espressione “trasparenza” connessa alla Pubblica Amministrazione nel contributo di H. Char- don, L’administration de la France. Les fonctionnaires, Paris, Perrin, 1908 (il quale peraltro concepiva la trasparenza in un’accezione “verticale”, cioè come strumento capace di trasmettere la volontà politica, segnatamente quella del legislatore, senza deformazioni – ma comunque strutturata come “piramide ministeriale” verso l’esterno).
18 Sulla multiformità e la difficile riconducibilità ad unità delle diverse accezioni della tra- sparenza e degli strumenti ad essa collegati, cfr. A. Pajno, Il principio di trasparenza alla luce delle nor- me anticorruzione, in astridonilne.it, 2013.
19 L. Torchia, Diritto amministrativo, potere pubblico e società nel terzo millennio o della legittimazio- ne inversa, in Aa.Vv., Il diritto amministrativo oltre i confini, Milano, Giuffrè, 2008, p. 49.
20 G. Arena, op. cit., p. 19.
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verificabilità proprio dall’esterno e sul controllo diffuso22.
Ma ciò che si prevede per l’amministrazione, riguarda anche l’attività dei Parlamenti, i luoghi della rappresentanza politica?
Posto che proprio nel primi Parlamenti ha trovato la sua originaria espressio- ne un’esigenza di trasparenza che è stata declinata principalmente nella forma della pubblicità – in reazione anche alle modalità tradizionalmente riservate di organizzazione ed esercizio del potere – può dirsi che l’evoluzione della con- cezione di amministrazione pubblica che ha dato luogo all’“erompere” nel più recente periodi di strumenti (anche molto diversi, ma tutti) finalizzati a raggiun- gere l’obiettivo di una ampia trasparenza amministrativa, tocchi anche l’attività e l’organizzazione dei Parlamenti? Oppure: la connessione con la rappresentanza politica, l’assenza di vincolo di mandato, la tradizionale valorizzazione della volontà generale nelle democrazie occidentali, la presenza di strumenti pub- blicitari tradizionali e consolidati, implica che tale strumentario non possa (o non debba) trovare piena applicazione nel caso dei Parlamenti? Oppure anco- ra, proprio la rappresentanza politica – cui è sempre connessa la pubblicità23 e la responsabilità – dovrebbe fare emergere addirittura con chiarezza persino maggiore una esigenza “naturale” di trasparenza nei Parlamenti, di più piena ed integrale disclosure della loro organizzazione e della loro attività?24 Lo sfondo è sempre quello: più informazione dà più controllo, e dà più pienezza alla rappre- sentanza politica stessa25. Per usare le notissime espressioni di J. Madison «nulla potrebbe essere più irragionevole che dare potere al popolo, privandolo tuttavia dell’informazione senza la quale si commettono gli abusi di potere. Un popolo che vuole governarsi da sé deve armarsi del potere che procura l’informazione. Un governo popolare, quando il popolo non sia informato o non disponga dei mezzi per acquisire informazioni, può essere solo il preludio a una farsa o a una tragedia, e forse a entrambe»26.
Rimanendo nel contesto pienamente metaforico, forse la più potente realizza- zione “fisica” e percepibile della metafora del potere pubblico trasparente e della “casa di vetro” riguarda proprio un Parlamento. La ristrutturazione del palazzo del Reichstag di Berlino realizzato su progetto dello studio Forster e Partners nel periodo 1992-1999, con la sua celebre cupola di vetro trasparente che incombe sull’aula parlamentare dove ora siede il Bundestag è proprio chiaramente ispirata 22 Sul controllo insiste M. Fiorillo, Democrazie d’opinione, manipolazione del consenso e cittadi- nanza sottile, in F. Rimoli - G.M. Salerno (a cura di), Conoscenza e potere, cit., p. 201.
23 C. Schmitt, Verfassungslehre, Monaco-Lipsia, Duncker & Humblot, 1928, trad. it. Dottrina della costituzione, Milano, Giuffrè, 1984, p. 207 ss.
24 Si vedano le considerazioni di M. Rubechi, La trasparenza nel finanziamento della politica, in L. Califano - C. Colapietro (a cura di), Le nuove frontiere della trasparenza nella dimensione costituzio- nale, Napoli, Ed. Scientifica, 2014, p. 138, nonché C. Colapietro, Il processo di democratizzazione della pubblica amministrazione dalla segretezza alla trasparenza totale, in G. Dalla Torre - C. Mirabelli (a cura di), Verità e metodo in giurisprudenza, Città del Vaticano, LEV, 2014, p. 191 ss.
25 Per le implicazioni filosofiche, politiche e costituzionali di questa connessione – sulla quale in questa sede non si può che limitarci a fare un cenno consapevolmente assertivo – cfr. L. Buffoni, La (auto)rappresentazione dei rappresentanti, in questo volume.
26 R. Ketcham, Selected Writings of James Madison, Indianapolis, Hackett, 2006. Cfr. anche A. Bonomo, Informazione e pubbliche amministrazioni. Dall’accesso ai documenti alla disponibilità delle infor- mazioni, Bari, Cacucci, 2012, p. 34.
ad un concetto democratico di trasparenza da far valere nel contesto della rap- presentanza politica. È davvero significativo che tale plastica ricostruzione pratica della “casa di vetro” sia stata realizzata in un luogo in cui a partire dall’incendio del 193327, riprese ampio vigore nel periodo nazionalsocialista un concreto eser- cizio del potere largamente riservato e segreto, in cui la dimensione pubblica (fatta ovviamente eccezione per le regole tecniche sulla pubblicità tecnicamente intesa) era sostanzialmente collegata alle manifestazioni epifaniche dei deten- tori carismatici del potere stesso28. La trasformazione del Reichstag in occasione del ritorno della capitale a Berlino, infatti, «is rooted in four related issues: the Bundestag’s significance as a democratic forum, an understanding of history, [and] a commitment to accessibility», e in quest’ottica «public and politicians enter the building together and the public realm continues on the roof in the ter- race restaurant and in the cupola, where ramps lead to an observation platform, allowing people to ascend symbolically above the heads of their representatives in the chamber»29.
Abbiamo in questo caso senz’altro una istituzione che rappresenta esterna- mente se stessa al fine di essere percepita come trasparente. Per ragionare à la McLuhan30 si usa un medium (la struttura del luogo fisico in cui il Parlamento opera) altrettanto importante rispetto al messaggio, e che anzi, verosimilmente incorpora il messaggio (in questo luogo si opera secondo un criterio di trasparen- za assoluta; i cittadini possono controllare l’operato dei loro rappresentanti; le decisioni politiche sono assunte secondo regole e modalità verificabili e valutabili dall’esterno).
In un’epoca di crisi del Parlamento e della rappresentanza, il messaggio vei- colato dal medium vuole senza dubbio essere forte sul versante del recupero della legittimazione democratica e della percezione del Parlamento da parte dei suoi stakeholders. Significa che il compimento del gesto elettorale – se pure attiva il circuito politico-rappresentativo – non esaurisce la partecipazione democratica; che la “casa di vetro” consente in ogni momento di sondare l’organizzazione e l’attività del Parlamento e dei parlamentari; che non c’è un novero limitato di strumenti per farlo, ma tendenzialmente tutta l’attività dovrebbe essere oggetto di disclosure. Si può ritenere che si tratti di un messaggio consolatorio e rassicu- rante, finalizzato anche ad alimentare un “narcisistico torpore”31 nei destinatari del messaggio stesso, l’assioma neutrale che il messaggio sia vero, che effettiva- mente trasparenza vi sia: una sorta di storytelling della dimensione trasparente dell’attività politica. Ma non può negarsi che si tratta di strumenti significativi con cui il Parlamento ricostruisce se stesso e si offre alla percezione esterna.
In questo contesto, si tratta dunque di porsi qualche interrogativo sulla effetti- va portata degli strumenti riconducibili alla trasparenza nei Parlamenti (con rife- 27 B. Carter Hett, Burning the Reichstag: An Investigation into the Third Reich’s Enduring Mys- tery, Oxford, Oxford University Press, 2014, p. 35 ss.
28 In una letteratura infinita, può qui citarsi I. Kershaw, Hitler e l’enigma del consenso, Roma- Bari, Laterza, 2007, passim.
29 www.fosterandpartners.com/projects/reichstag-new-german-parliament/.
30 Il riferimento è ovviamente a M. McLuhan, Gli strumenti del comunicare, Milano, Il Saggia- tore, 1967, p. 10 ss.
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rimento al caso italiano), traendo spunto proprio dal perimetro della trasparenza nella disciplina della Pubblica Amministrazione.
2. Legislazione sulla trasparenza e Parlamento: un filo e molti nodi
Come è noto, il principio di trasparenza amministrativa ha trovato nel più recente periodo in Italia una forte valorizzazione da parte del legislatore soprat- tutto statale.
Il D. lgs. 33/2013 (basato sulla legge delega 190/2012) lo ha disciplinato in modo generalizzato, e già la definizione di cui all’art. 1 nel suo testo originario dice molto. La trasparenza va intesa come «accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni» con lo «scopo di favorire forme diffuse di controllo» sul «perseguimento delle funzioni istituzionali» e sull’«utilizzo delle risorse pubbliche»; in questo quadro, la traspa- renza concorre «ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed effi- cienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazio- ne», è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali», integra «il diritto ad una buona amministrazione» e costituisce un pilastro di un modello di amministrazione, «aperta» e «al servizio del cittadino».
Sotto un diverso profilo, la norma in esame ribadisce che le disposizioni in materia di trasparenza e di obbligo di informazione «integrano l’individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva ammi- nistrazione», e che – in relazione alla competenza legislativa esclusiva statale di cui alla lettera r) del comma secondo dell’art. 117 Cost. – costituiscono «esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale». Il D. lgs. 97/2016 ha ulterior- mente ampliato la definizione del principio di trasparenza, declinandola come accessibilità non solo delle informazioni relative all’organizzazione ed all’attività, ma assai più in generale, come accessibilità «dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni» anche al fine di «tutelare i diritti dei cittadini» e «promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa».
Il perimetro in concreto degli istituti, degli strumenti e dei meccanismi che il D. lgs. 33/2013 ricollega alla attuazione in concreto del principio della traspa- renza amministrativa, poi, è estremamente variegato ed ampio. Non è il caso in questa sede di ripercorrerlo analiticamente32. Può però dirsi che un importante 32 La bibliografia sarebbe veramente fittissima. Si possono qui citare M. Savino, La nuova disciplina della trasparenza amministrativa, in «Giornale di diritto amministrativo», 2013, p. 795 ss. che individua come via peculiare italiana alla trasparenza quella basata sulla “centralità degli obblighi di pubblicazione, rispetto ai quali il diritto all’informazione è meramente strumentale”; M. Bombar- delli, Fra sospetto e partecipazione: la duplice declinazione del principio di trasparenza, in «Le istituzioni del federalismo», 2013, p. 657 ss. Sui profili di riforma portati dalla legge delega e dal D. lgs. 97/2016, B. Carotti, L’amministrazione digitale e la trasparenza amministrativa, in «Giornale di diritto amministrati- vo», 2015, p. 625 ss., L.A. Colarusso, La riforma degli obblighi di pubblicazione: è vera semplificazione?, in P. Canaparo (a cura di), La trasparenza della pubblica amministrazione dopo la Riforma Madia, cit., p. 135 ss.
strumento è quello degli obblighi di pubblicazione sui siti internet istituzionali delle varie amministrazioni33, destinato peraltro a finalità varie e non riconducibi- li ad una matrice necessariamente unitaria34, cui è connesso il doppio strumento dell’accesso “tradizionale” ex legge 241/1990 basato sul request-and-wait-for-a-
33 Il D. lgs. 33/2013, anche nella sua versione “semplificata” ad opera del D. lgs. 97/2016, impone obblighi di pubblicazione veramente numerosi ed articolatissimi.
Solo a fine di rendere l’idea della relativa complessità – ed in un’ottica di comparazione con la diffe- rente situazione delle Camere, di cui si dirà fra poco – si può indicare come essi vertano, in particolare, sui seguenti aspetti: atti di carattere normativo e amministrativo generale, organizzazione e attività delle pubbliche amministrazioni, titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali, i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza, gli incarichi conferiti nelle società controllate, gli amministratori e gli esperti nominati da organi giurisdizionali o ammini- strativi, la dotazione organica e il costo del personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato, i dati relativi al personale non a tempo indeterminato, i dati relativi agli incarichi conferiti ai dipendenti pubblici, i bandi di concorso per il reclutamento, a qualsiasi titolo, di personale presso l’amministrazione, i dati relativi alla valutazione della performance e alla distribuzione dei premi al personale, i dati sulla contrattazione collettiva, i dati relativi agli enti pubblici vigilati, e agli enti di diritto privato in controllo pubblico, nonché alle partecipazioni in società di diritto privato, i provvedimenti amministrativi (con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei procedimenti di: a) autorizzazione o concessione; b)