Potere di controllo

Il primo elemento su cui si fonda la definizione di controllo `e il potere nei con- fronti dell’acquisita, che sussiste quando un’impresa vanta diritti esistenti che le attribuiscono la capacit`a attuale di dirigere le attivit`a rilevanti, cio`e le atti- vit`a che influenzano significativamente i rendimenti prodotti dalla partecipata. Osserva in proposito Quagli come “l’uso del termine capacit`anon significa au-

tomaticamente esercizio effettivo; si noti, altres`ı, che il concetto di capacit`a

attuale non esclude casi nei quali il controllo sia potenzialmente esercitabile

per quanto non immediatamente esercitabile” 34. In alcuni casi tale potere

33_{“An investor controls an investee when it is exposed, or has rights, to variable returns from}

its involvement with the investee and has the ability to affect those returns through its power over the investee.” – iasb, ifrs 10 (2011), par. 6

34

Quagli A. (2011), “ifrs 10: nozione di controllo e bilancio consolidato”, in Amministrazione & Finanza, fasc. 9, p. 7

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sussiste per effetto della disponibilit`a di opportuni diritti, come nel caso della maggioranza dei diritti di voto, per accertare l’esistenza dei quali non si pongono problemi sostanziali, mentre in altri casi le valutazioni appaiono pi`u complesse e richiedono la considerazione di pi`u fattori, come nel caso di particolari accordi contrattuali. Le attivit`a rilevanti sono concepite come capaci di influenzare si- gnificativamente i rendimenti prodotti dalla societ`a oggetto di investimento: gli esempi proposti dall’Appendice all’ifrs 10, peraltro non esaustivi, includono at- tivit`a di acquisto e vendita di beni e servizi, scelte di capital budgeting, attivit`a di investimento e disinvestimento, ricerca e sviluppo di nuovi processi e prodotti, ricerca e scelta delle fonti di finanziamento. Non `e comunque necessario che un investitore controlli tutte le attivit`a rilevanti affinch´e si possa parlare di control- lo, ma `e possibile che vi siano altri soggetti in grado di esercitare un’influenza significativa in forza dei diritti vantati; in tal caso, come specificamente previsto dal principio, il potere `e detenuto dall’investitore la cui capacit`a di indirizzare le attivit`a influenza i rendimenti in modo significativo.

Il potere di cui si discute origina dai diritti, fra i quali esistono diverse fattispecie che attribuiscono il controllo, tra cui, ad esempio, diritti di nomina e revoca degli amministratori o di altri soggetti che hanno la capacit`a di esercitare le attivit`a rilevanti o, caso tipico, la disponibilit`a di un numero di diritti di voto sufficiente a garantire l’esercizio di un’influenza dominante. La disponibilit`a di tali diritti non `e comunque sufficiente ad assicurare un’influenza dominante quando, anche in loro presenza, il detentore non `e in grado di esercitare il controllo.

Accanto alle situazioni riconducibili al c.d. controllo di diritto, che come appena concluso possono in ogni caso non essere sufficienti a garantire la sussistenza del controllo, si individuano le fattispecie del controllo di fatto, l’esplicita apertura verso le quali rappresenta uno dei tratti pi`u significativi della materia, catturando di fatto le opinioni che a livello internazionale sempre con pi`u forza spingevano in questa direzione. Il principio evidenzia alcuni indizi economici della possibile esi- stenza del controllo, cui devono far seguito adeguati e puntuali accertamenti per comprendere se esista effettivamente il controllo di fatto. Fra gli indizi diretti si annoverano, ad esempio, la capacit`a dell’investitore di nominare gli amministra- tori pur senza disporre del potere contrattuale per farlo, la presenza di manager che sono parti correlate dell’investitore o la facolt`a di quest’ultimo di ottenere de- leghe per condizionare la nomina della dirigenza. Dall’altro lato si individuano, invece, presunzioni indirette di controllo, che si ricollegano a particolari relazioni che interessano l’investitore: `e il caso di figure chiave del management che possono

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dirigere le attivit`a rilevanti ed hanno intrattenuto nel passato rapporti di lavoro dipendente con l’investitore, dipendenza delle attivit`a operative della partecipata dall’investitore (poich´e quest’ultimo eroga finanziamenti cospicui, garantisce le obbligazioni, fornisce servizi critici o controlla attivit`a strategiche), ottenimento da parte dell’investitore di ritorni sproporzionatamente pi`u vantaggiosi rispetto all’ammontare dei diritti di voto od altri diritti posseduti ed, infine, la possibilit`a che una quota significativa delle attivit`a della partecipata coinvolga o sia gestita per conto dell’investitore. Si giunge, quindi, a concludere che tanto pi`u stretto `e il legame economico che sussiste tra la partecipata e l’investitore, tanto pi`u que- st’ultimo `e incentivato ad esercitare il controllo sotto qualunque forma (di diritto o di fatto).

Fra le categorie di diritti che vengono presentate si annovera anche quella dei di- ritti sostanziali, che si qualificano come tali solo se possono essere concretamente esercitati e per i quali si richiede che tale facolt`a sussista allorquando le decisioni circa la direzione delle attivit`a rilevanti deve essere assunta: ci`o significa, cio`e, che non `e necessario che tali diritti siano esercitabili correntemente, ma che possano esserlo nel momento in cui ci`o verr`a richiesto ai fini della definizione dell’indirizzo gestionale della partecipata. 35 _{Fra i fattori che devono essere considerati per de-}

finire il carattere sostanziale dei diritti, l’Appendice all’ifrs 10 annovera barriere di carattere economico (penalit`a, incentivi, termini e condizioni sfavorevoli, prezzi di esercizio troppo elevati), legale (regolamentazioni o disposti di legge, assenza di appositi meccanismi statutari o legali), informativo (incapacit`a di reperire suf- ficienti informazioni) od operativo che possano prevenire l’esercizio dei diritti; a queste si aggiungono la necessit`a di pervenire ad un’unanime accordo tra le parti per l’esercizio del diritto, situazione che potrebbe risultare particolarmente spi- nosa soprattutto in presenza del coinvolgimento di molte parti, eventuali benefici che il soggetto che detiene il diritto e lo esercita pu`o trarre dallo stesso, nonch´e la facolt`a per la parte che detiene il diritto di inibire, attraverso il suo esercizio, l’assunzione del controllo da parte di altri investitori.

Dai diritti sostanziali devono, invece, essere tenuti distinti i diritti protettivi, che si applicano solo in circostanze eccezionali e soprattutto a cambiamenti radicali

35_{“Sotto il profilo temporale, inoltre, per considerare effettivi i diritti in questione si deve}

in sostanza valutare se possono essere esercitati in occasione dei momenti decisionali pi`u im- portanti riguardanti la direzione da conferire alla gestione dell’investee. In questo senso non `e strettamente necessario che i diritti siano correntemente esercitabili se la prossima assemblea `e prevista o `e convocabile dall’investitore che possiede quei diritti tra un mese, ma `e importante che lo siano al momento dell’assemblea.” – Quagli A. (2011), p. 8

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dell’attivit`a della partecipata; si tratta di fattispecie previste allo scopo di pro- teggere gli interessi dei possessori senza che venga attribuito all’investitore alcun potere di controllo o possibilit`a di prevenire l’assunzione dello stesso da parte di terze parti. `E il caso fra gli altri del diritto riconosciuto al finanziatore affinch´e il soggetto finanziato non intraprenda operazioni che possano aggravare il rischio di credito o in ordine alla possibilit`a di soddisfarsi sulle attivit`a dello stesso qualora non siano rispettate le condizioni di finanziamento pattuite.

La fattispecie tipica prevista per affermare l’esistenza del controllo `e rappresenta- ta dal possesso della maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea, che si realizza se “le attivit`a rilevanti sono guidate dal voto di chi ha la maggioranza o que- st’ultimo nomina la maggioranza dei membri dell’organo di governo” 36 Vi sono situazioni, per`o, in cui detenere la maggioranza dei diritti di voto non `e condizione sufficiente all’esercizio del potere di controllo: `e necessario, infatti, che tali diritti siano sostanziali e che attribuiscano all’investitore la capacit`a attuale di dirigere le attivit`a rilevanti, spesso consistenti nella definizione dell’indirizzo operativo e finanziario. Se i diritti di voto non sono sostanziali non si pu`o parlare di con- trollo: si rinvengono esempi in materia quando le attivit`a rilevanti dell’azienda siano assoggettate alla direzione di liquidatori, autorit`a pubbliche o regolatori 37_.

Dall’altro lato, tuttavia, si possono rinvenire situazioni diametralmente opposte, in cui il possesso di una quota inferiore alla maggioranza dei diritti di voto pu`o essere sufficiente ad esercitare il controllo: ci`o pu`o accadere per effetto di par- ticolari accordi contrattuali tra l’investitore ed altri possessori di diritti di voto, altre intese contrattuali, diritti di voto potenziali, combinazioni di tali fattispecie o per effetto della dispersione dei diritti di voto fra una massa di piccoli azionisti incapaci di coagularsi in un’ampia maggioranza, che abbiano permesso ad un in- vestitore che detiene la quota di maggioranza relativa di imporre le sue decisioni in assemblea.

Infine, l’ultima categoria di cui si tratta `e quella dei diritti di voto potenziali, i quali si legano strettamente alla classe dei diritti sostanziali, ovvero attribuiscono diritti di voto nella partecipata e derivano da particolari tipologie di strumenti finanziari; nel considerare i diritti di voto potenziali, l’investitore deve poi pre- stare particolare riguardo alle caratteristiche degli strumenti e alla loro finalit`a,

36

Quagli A. (2011), p.9

37_{“Ma i diritti di voto devono attribuire diritti sostanziali con relativa capacit`a effettiva di}

influenzare le attivit`a dell’investee per cui vi possono essere situazioni nelle quali la maggioranza dei diritti non si abbina con il controllo, come nei casi in cui le attivit`a rilevanti per l’azienda siano soggette alla direzione dello Stato, di liquidatori o di altri soggetti.” – Ibidem

2.8 La nuova disciplina del controllo 97

nonch´e alle motivazioni ed aspettative dell’investitore.