Rapporti fra soglie

Dopo aver evidenziato i tratti caratterizzanti i singoli elementi ponderali di cui alle ipotesi di false comunicazioni sociali, occorre ora soffermarsi su quello che - come ampiamente anticipato - era emerso quale il profilo di maggiore problematicità delle soglie in oggetto, id est il rapporto fra le stesse, nella loro dimensione strettamente applicativa. In questo senso il ripercorrere oggi i contrasti interpretativi che sul punto interessarono la ormai superata formulazione degli artt. 2621 e 2622 c.c. assume un significato specifico, nell’opportunità di far luce su quei nodi critici del sistema che porteranno poi a salutare con favore l’abbandono delle «famigerate» soglie di punibilità attuato con la l. n. 69/201560.

criteri v. ampiamente la ricostruzione di A.ALESSANDRI, Diritto penale ed attività economiche, cit.,

281 ss.

59

E. FILIPPI, Le soglie di non punibilità, cit., 281 e ss. A livello economico si dubitava, inoltre, dell’efficacia di tale soglia, alla luce del riferimento alle «valutazioni estimative (…) singolarmente considerate», che avrebbe permesso, di fatto, di andare esenti da responsabilità in caso di alterazioni complessive anche prossime al 20% del bilancio (considerando un’alterazione contenuta appena entro il 10% tanto delle poste attive, quanto delle poste passive); sulla problematica v. A.ROSSI, Illeciti

penali e amministrativi, cit., 170.

60

Utilizzano tale espressione (soglie «famigerate») A. MANNA, Il nuovo delitto di false comunicazioni sociali (tra law in the books and law in action): cronaca di una discutibile riforma (artt. 2621-2622), in Diritto penale dell’economia, I, diretto da A.CADOPPI -S.CANESTRARI -A.

MANNA -M.PAPA, Vicenza, 2017, 7; R.ZANOTTI, Diritto penale dell’economia, Milano, 2017, 143; S.SEMINARA, La riforma dei reati di false comunicazioni sociali, in Dir. pen. proc., 2015, 815, il

quale non esita a riconoscere nelle soglie «in sé e nei loro effetti, un autentico obbrobrio che mai avrebbe dovuto fare la sua comparsa a livello normativo».

Occorre soffermarsi, in primo luogo, sulla relazione che intercorreva fra la clausola della “sensibile alterazione” e le rigide soglie percentuali riferite al capitale sociale e al patrimonio netto.

Sul punto le indicazioni legislative erano nel senso di riconoscere in primis come non punibili le condotte falsificatorie o omissive che non avessero determinato un’alterazione sensibile, risultando, poi, la punibilità «comunque esclusa» laddove non fossero stati superati i richiamati limiti quantitativi61; ancora, la Relazione governativa si premurava di affermare come «per tutte le ipotesi in cui non è possibile usare tali soglie varrà la generale formula della non alterazione sensibile»62. La scarsa chiarezza delle parole - e delle intenzioni - del legislatore, in ragione anche delle modifiche susseguitesi in fase di stesura del testo definitivo63, determinò ancora una volta il delinearsi di diverse soluzioni interpretative, divergenti su spatium e modus operandi della clausola flessibile rispetto alle contigue soglie fisse64.

Secondo una prima ricostruzione, dal dato testuale della norma non poteva che ricavarsi un’operatività solo residuale del canone della “sensibile alterazione”, direttamente tradotto ed esplicato dal legislatore in “specifici” parametri quantitativi;

61

In questo senso i commi 3 e 5 degli artt. 2621 e 2622 c.c. prevedevano prima l’esclusione della punibilità per le falsità o le omissioni che «non (alterassero) in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo», per poi riconoscere come «la punibilità (fosse) comunque esclusa se le falsità o le omissioni avessero determinato una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non superiore all'1 per cento». Il testo definitivo della norma dunque non accolse la proposta formulata in sede di lavori preparatori volta ad invertire i suddetti periodi, anticipando l’esclusione della punibilità per il contenimento entro le richiamate soglie percentuali.

62_{Relazione governativa, cit., 30.} 63

Ci si riferisce in particolare alla proposta della sottocommissione penalistica al Senato di formulare diversamente la norma relativa all’esclusione della punibilità, nel senso di anticipare il richiamo alle soglie quantitative, per posporre invece il riferimento al giudizio di “sensibile alterazione”; il testo che sarebbe così risultato viene riportato da E.MUSCO, I nuovi reati societari, cit., 12 ss.: «la punibilità è

esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5% e una variazione del patrimonio netto non superiore all’1% e, comunque, non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene». Così individuando la verifica circa la non alterazione in modo sensibile quale ulteriore accertamento si sarebbe garantito, nelle intenzioni dei promotori di tale formulazione normativa, una operatività più ampia (anche “verso il basso” rispetto alle soglie quantitative) della suddetta clausola generale. Sul punto v. anche D. CULTRERA, Le false comunicazioni sociali, cit., 108 ss.

64_{Per un’ampia ricostruzione - appena precedente alla modifica introdotta con la l. n. 69/2915 - delle}

diverse posizioni assunte dalla dottrina, che qui vengono per evidenti ragioni di economia del presente lavoro ricondotte ai due orientamenti principali su punto, si rimanda a G.MARTIELLO, Precisazioni

un tale giudizio “generale” avrebbe così potuto svolgersi verticalmente, solo verso l’alto, e pro reo65. In questo senso, laddove lo scostamento fosse risultato inferiore alle soglie percentuali, avrebbe operato una presunzione assoluta di irrilevanza dell’alterazione, invincibile in sede di accertamento giurisdizionale; un margine di valutazione, invece, sarebbe rimasto per le ipotesi “sopra soglia”, rispetto alle quali il giudice avrebbe potuto espletare un ulteriore controllo di “non significatività”, eventualmente facendo ricorso alla clausola generale di non punibilità66.

Un’opposta impostazione ermeneutica riteneva, invece, di ritagliare una diversa e più ampia operatività, “in orizzontale”, per il criterio della “sensibile alterazione”; in questo senso le soglie quantitative avrebbero costituito una concretizzazione della suddetta clausola esclusivamente rispetto ai falsi “quantitativi”, mostrandosi di contro inconferenti e afasiche rispetto a forme diverse di falso, per le quali - come affermato nella Relazione - non essendo possibile il ricorso a valutazioni ponderali, avrebbe dovuto operare il più elastico canone della non sensibile alterazione67. La ricostruzione così proposta si traduceva sovente nell’affermazione della rilevanza di un falso (non solo quantitativo, ma anche) “qualitativo”, non traducibile in valori ponderali, e non direttamente influenzante il

65

CosìD.CULTRERA, Le false comunicazioni sociali, cit., 108.

66

In questo sensoE.MUSCO, I nuovi reati societari, cit., 87 ss.; A.ALESSANDRI, Il ruolo del danno patrimoniale, cit., 805;M. DONINI, Abolitio criminis e nuovo falso in bilancio, cit., 1245. Più di

recente, E.M.AMBROSETTI -E.MEZZETTI -M.RONCO, Diritto penale dell’impresa, Bologna, 2012, 145; I.MERENDA, Contributo allo studio delle "soglie di punibilità", cit., 149;D.FALCINELLI, Le soglie di punibilità, cit., 45. Veniva rigettata - anche alla luce del mancato accoglimento della proposta di “invertire i termini” dell’operare degli elementi quantitativi - la possibilità che clausola generale operasse anche “verso il basso”, permettendo, in positivo, di attivare la punibilità anche per ipotesi sotto soglia, ma comunque ipoteticamente ritenute rilevanti. Ha aderito a tale orientamento la giurisprudenza più recente, appena precedente alla modifica della trama di fattispecie attuata nel 2015: così Cass., Sez. V, 14 dicembre 2012, n. 3229, in Società, 2013, 606, con nota di M.SCOLETTA,

False comunicazioni sociali, cit., nonché in Giust. pen., 2014, 18 ss., con nota di G.MARTIELLO, Precisazioni giurisprudenziali, cit.

67

CosìD.PULITANÒ, False comunicazioni sociali, cit., 156 ss., che riteneva impossibile l’operatività

del canone della sensibile alterazione “verso l’alto”, nel caso di superamento della soglia; nello stesso sensoV.PLANTAMURA, Alle soglie del falso, cit., 1257 ss.; L.FOFFANI, La nuova disciplina delle

false comunicazioni sociali, cit., 296. V. anche le considerazioni di N. MAZZACUVA - E. AMATI,

Diritto penale dell’economia, cit., 148, e F. GIUNTA, Lineamenti di diritto penale, 216, che però

escludevano la rilevanza del falso qualitativo. Da ultimo, sembra aderire alla ricostruzione in parola, rivedendo la posizione espressa in precedenza, A.ROSSI, Illeciti penali e amministrativi, cit., 176, che

sottolineava come tale cambio di orientamento ermeneutico sia sostanzialmente dovuto alla novità normativa costituita dall’illecito amministrativo “sotto soglia” introdotta con la l. n. 212/2005.

risultato economico o il patrimonio netto, ma che pure avrebbe potuto rivelarsi idoneo a influenzare le decisioni dei destinatari68.

Le diverse impostazioni richiamate sono state efficacemente sintetizzate nella pronuncia della Corte Costituzionale, 1 giugno 2004, n. 16169; la Corte, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dei limiti di significatività penale della falsa o omessa informazione, diede conto del problematico rapporto tra canone dell’alterazione sensibile e soglie numeriche, richiamando i termini del suesposto dibattito, ma limitandosi a porre - quale unico punto fermo - l’inoperatività della clausola generale rispetto alle falsità che rimangono al di sotto delle soglie percentuali, le quali esprimerebbero «altrettante presunzioni iuris et de iure di “non significatività” dell’alterazione».

Un secondo profilo problematico era rinvenibile nel rapporto fra le due diverse soglie percentuali, riferite al risultato economico (5%) e al capitale sociale (1%).

Alla luce dell’introduzione, in extremis, del limite quantitativo da ultimo citato, la Relazione governativa si premurò di esplicitare come tali soglie dovessero operare «in alternativa tra loro»70; non era tuttavia prima facie chiaro se questa alternatività fosse da intendersi ai fini dell’esenzione da pena - risultando dunque sufficiente il contenimento entro uno dei due limiti per escludere la sanzione -, ovvero ai fini della punibilità - dovendosi ritenere penalmente rilevante il falso caratterizzato dal superamento anche di una sola delle citate soglie -71.

68

D.PULITANÒ, False comunicazioni sociali, cit., 156; affermava ugualmente la rilevanza del falso qualitativo, sulla base di argomentazioni logico-letterali, V.PLANTAMURA, Alle soglie del falso, cit., 1257 ss. Nello stesso senso anche L.FOFFANI, La nuova disciplina delle false comunicazioni sociali, cit., 295 ss., il quale, accogliendo l’impostazione secondo la quale il giudizio sulla sensibile alterazione non potrebbe operare per le condotte che rimangono sotto le soglie quantitative, riconosceva comunque un residuo spazio applicativo per la figura del falso qualitativo, proprio sul terreno del generico ed elastico parametro appena richiamato. Negavano invece che il falso qualitativo potesse assumere autonoma rilevanza in base alle norme in materia di false comunicazioni sociali A. ALESSANDRI, False comunicazioni sociali, cit., 184; I. MERENDA, Contributo allo studio delle

"soglie di punibilità", cit., 149; D. FALCINELLI, Le soglie di punibilità, cit., 46; D.CULTRERA, Le false comunicazioni sociali, cit., 110. Nello stesso senso anche T.PADOVANI, Il cammello e la cruna dell’ago, cit., 1598 ss.

69_{Corte Costituzionale, 1 giugno 2004, n. 161, in Cass. pen., 2004, 3938 ss., con nota di L.G} IZZI,

Brevi osservazioni in tema di bene giuridico, cit.; su tale sentenza si tornerà infra, Cap. IV, par. 3.3., laddove si affronterà il tema della natura giuridica delle soglie di punibilità.

70_{Relazione governativa, cit., 30; v. anche supra, par. 2.2., nota n. 43.} 71

A favore di una ricostruzione del rapporto alternativo fra i parametri in oggetto nel senso della sua rilevanza per la stretta “punibilità” si esprimeva autorevole dottrina, che concludeva nel senso di ritenere sufficiente il superamento di un limite percentuale per poter affermare la rilevanza penale del falso; tanto alla luce dell’esigenza di una lettura ragionevole delle norme in oggetto, posto che sarebbe risultato insensato togliere rilievo a “splafonamenti” di una soglia espressamente prevista solo in ragione del contestuale mancato superamento dell’altra72.

La maggior parte degli interpreti, invero, conformemente all’espressa costruzione normativa delle soglie come afferenti alla “non punibilità”, leggeva in tal senso il regime alternativo sopra richiamato, andando così a riconoscere come il rispetto di anche uno solo dei suddetti limiti potesse garantire l’esenzione da pena (e come dunque, in positivo, fosse necessario un superamento di entrambe le soglie per aversi la punibilità della falsa comunicazione)73_{. In questo senso, oltre che la lettera}

della norma, avrebbe rilevato la suesposta volontà del legislatore, apparentemente rivolta ad ampliare gli spazi della non punibilità, anche laddove il riferimento al risultato di esercizio non fosse risultato perspicuo74; venne tuttavia sottolineato criticamente l’eccessivo spazio di impunità derivante dalla ritenuta necessità di un superamento congiunto dei limiti quantitativi, che, soprattutto per le imprese di grandi dimensioni, avrebbe garantito l’irrilevanza di falsità od omissioni numericamente imponenti75.

Occorre da ultimo soffermarsi sui rapporti che intercorrevano fra soglie percentuali riferite ai suddetti valori contabili e patrimoniali e “limite di tolleranza” del 10%, fissato dal legislatore per le valutazioni estimative.

In particolare la questione che si era posta in dottrina concerneva la possibilità di considerare, ai fini dell’integrazione delle altre soglie di non punibilità, tutte le false valutazioni, ovvero solo quello differenti in misura superiore al 10% dal dato corretto, nonché, per le valutazioni sopra la soglia di tolleranza, la necessità di

72

In questo senso per tutti v. le considerazioni di D. PULITANÒ, La riforma del diritto penale societario, cit., 947 ss.

73

Così A. ALESSANDRI, False comunicazioni sociali, cit., 181; D. CULTRERA, Le false

comunicazioni sociali, cit., 111;I.MERENDA, Contributo allo studio delle "soglie di punibilità", cit., 146;V.PLANTAMURA, Alle soglie del falso, cit., 1263 ss.;M.ROMANO, Teoria del reato, cit., 1728; A.ROSSI, Illeciti penali e amministrativi, cit., 172.

74_{Legge così la lettera della Relazione A.A}

LESSANDRI, False comunicazioni sociali, cit., 182. 75

tenere conto dell’intera falsa valutazione, ovvero solo della parte eccedente rispetto alla richiamata soglia76.

È stato sottolineato come l’adesione all’una piuttosto che all’altra delle soluzioni richiamate dipendeva in sostanza dalla natura ascritta al limite in oggetto, se lo stesso fosse cioè inteso come vero e proprio criterio per le valutazioni estimative - secondo quanto richiesto dalla legge delega -, ovvero semplice soglia di non punibilità77. In questo senso, attribuendo al valore del 10% la natura di effettivo parametro di valutazione, si sarebbe dovuto ritenere che solo le false valutazioni al di sopra di detto limite, e solo per la parte rispetto ad esso eccedente, avrebbero potuto rilevare nel calcolo delle precedenti e diverse soglie78. Di contro, reputando che il legislatore con il citato limite percentuale avesse semplicemente voluto fissare una - ulteriore - soglia di non punibilità riferita - questa volta - alle valutazioni scorrette, si sarebbero dovute riconoscere tutte le siffatte valutazioni come rilevanti nel calcolo delle soglie economico-patrimoniali (e non solo dunque l’eventuale eccedenza oltre il 10%), dovendosi «comunque» affermare la non punibilità per le valutazioni non differenti da quella corretta in misura superiore del 10%79.