Secondo autorevole dottrina, le ATI costituiscono in realtà dei consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi406. Non mancano tuttavia Autori i quali replicato a tale tesi affermando che nelle ATI difetta l’organizzazione comune postulata, per contro, dall’art. 2602 cod. civ. A sostegno di ciò si evidenzia che è lo stesso legislatore ad escludere la presenza di un’organizzazione: il co. 17 dell’art. 37, che ripropone la formulazione dell’art. 22 della l. 584/77, stabilisce infatti che «il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione e degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali».
Mancando l’organizzazione, l’accordo non potrebbe, quindi, costituire un consorzio, risolvendosi in un contratto con effetti meramente obbligatori407.
Quella dottrina la quale ritiene non riconducibili gli accordi di ATI al contratto di consorzio, osserva che sotto il profilo temporale il tratto caratteristico dell’associazione temporanea è la collaborazione tra imprese per la gestione di un singolo affare mentre il consorzio è un organismo stabile destinato a realizzare un’integrazione durevole dell’attività dei consorziati.
Per poter essere qualificata come consorzio, l’ATI dovrebbe svolgere un affare contraddistinto da una complessità tale da conferire all’oggetto del raggruppamento le dimensioni e la portata di una vera e propria organizzazione408.
A conclusioni meno nette si giunge muovendo dal considerazione che la figura del raggruppamento temporaneo delineata dalle norme in materia si esaurisce in uno schema legale minimo, sostanzialmente ricalcato sul mandato e sul vincolo solidale delle imprese riunite. Tale figura minimale di raggruppamento di per sé non è qualificabile come contratto associativo.
Tale schema legale minimo, tuttavia, può essere superato in due ipotesi: quando l’organismo associativo viene costituito in luogo del raggruppamento e quando, in concreto, il
406
CORAPI, Le associazioni temporanee, cit., p. 136; GALGANO, I consorzi tra imprenditori per l’assunzione
e per l’esecuzione di opere e di forniture, in Mastragostino (a cura di), La collaborazione tra imprese nell’appalto per l’esecuzione di opere pubbliche, Padova, 1988, p. 35; VOLPE PUTZOLU, I consorzi per il
coordinamento, cit., p. 317. Afferma sul punto BONVICINI, Associazioni temporanee, cit., p. 6, che nella figura di raggruppamento prevista dalle disposizioni che riconoscono le ATI «non è necessariamente prevista la
formazione di un organismo comune: ciò non impedisce alle imprese riunite con tale formula di porre in essere contrattualmente un rapporto consortile con o senza attività esterna e, in effetti, se la relazione tra le imprese non si esaurisce - come di solito avviene nella prassi - nel conferimento del mandato speciale alla capogruppo, ma gli accordi provvedono a creare un minimo di organizzazione interna per regolare le rispettive prestazioni delle imprese, è da ritenere che un tale rapporto non si discosti dalla sostanza consortile»
407BORGIOLI, Consorzi e società consortili, cit., p. 79. In senso analogo POLVANI, Profili giuridici del
coordinamento temporaneo di una pluralità di imprese, in Diritto dell’Impresa, 1982, p. 581. Riconosce al
negozio posto in essere dalle imprese riunite carattere e dinamica meramente contrattuale MAZZONE,
L’associazione temporanea, cit., p. 574. Anche la giurisprudenza di legittimità (sent. 6791 del 20 marzo 2009 in
Corr. trib., 2009, p. 1873, con nota critica di BUSICO, Non è soggetto tributario unitario e autonomo
l’associazione temporanea di impresa) attribuisce un preminente - e forse eccessivo - rilievo all’attuale comma
17 per escludere che le ATI diano vita ad organizzazioni qualificabili come soggetti di diritto.
Tesi di dottorato di Marco Baldacci, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli nella sessione prevista per l’anno accademico 2013/2014. Liberamente riproducibile, in tutto o in parte,
regolamento dei rapporti tra le imprese raggruppate temporaneamente dà origine a un organismo associativo accanto o dentro il mandato alla capogruppo.
E, del resto, proprio verso questa seconda articolazione appare orientata l’attuale prassi contrattuale409.
La tesi che riconduce le ATI nell’alveo consortile, del resto, muove proprio da questa osservazione empirica del fenomeno di collaborazione temporanea tra imprese e riduce la questione della configurabilità di un’ATI diversa da un consorzio ad un problema avente una importanza esclusivamente classificatoria.
L’Autore riconosce, infatti, che l’originaria formulazione letterale dell’art. 22 della l. 584/77 potrebbe suggerire una distinzione tra il consorzio senza attività interna e l’associazione temporanea di imprese in senso stretto: l’accordo di associazione temporanea potrebbe costituire un’associazione temporanea di imprese in senso stretto in tutte quelle ipotesi in cui il coordinamento delle attività tra le imprese riunite non comportano la rilevanza giuridica di una organizzazione ad hoc, neppure di una organizzazione meramente interna, ma viene realizzato solo con il mandato collettivo tra impresa capogruppo e imprese riunite.
Tuttavia - afferma - anche l’associazione temporanea finirebbe comunque per rientrare nel tipo consorzio senza attività esterna ogni volta che, in virtù degli accordi interni tra le imprese riunite, si ponesse una vera e propria organizzazione comune per il coordinamento delle distinte attività delle imprese riunite. Peraltro, ciò avverrà sempre in concreto, data la necessità di provvedere in qualche modo non solo alla stipula congiunta del contratto di appalto, ma anche al coordinamento tra le autonome attività delle imprese riunite per la sua esecuzione410.
L’art. 22 (oggi art. 37, co. 17), in altri termini, non esclude che le imprese riunite si accordino tra loro o, comunque, pongano un comportamento di fatto tale da porre in essere un’organizzazione comune o una compagine societaria, ovverosia più spiccate forme associative che il legislatore fiscale considera dotate di soggettività tributaria411. Si tratta, in altri termini di situazioni nelle quali, pur senza costituire deliberatamente una società o un
409 BONVICINI, Associazioni temporanee, cit., p. 7. In questo contesto può essere letto il successivo intervento del legislatore il quale, con la l. 8 ottobre 1984, n. 687 ha inserito l’art. 23bis il quale consentiva alle imprese riunite la possibilità di costituire tra loro una società, anche consortile, per la esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori. La società subentra ex lege e senza che ciò comporti subappalto o cessione di contratto e
senza necessità di autorizzazione da parte del committente, nell’esecuzione dell’appalto e con effetto dalla data di notificazione dell’atto costitutivo al committente.
410
CORAPI, Le associazioni temporanee, cit., p. 135.
411VIRGILIO, Consorzi e associazioni, cit., p. 99; PERRONE, Associazioni temporanee, cit., p. 136; PERRONE,
Lineamenti tributari, cit., p. 207; SACCHETTO-SPOTO, Aspetti tributari, cit., p. 608; ROSSIRAGAZZI, Associazioni
temporanee, cit., p. III; nello stesso senso anche la giurisprudenza di merito la quale evidenzia la possibilità che
accanto al rapporto di mandato le imprese possano convenzionalmente porre in essere un’organizzazione comune o accordi di carattere associativo o societario, affermando che in tale contesto normativo «la creazione
di rapporti associativi non è esclusa, ma è configurabile come un quid ulteriore ed eventuale rispetto a quei rapporti che si stabiliscono fra gli imprenditori partecipanti al raggruppamento e che, nel loro contenuto essenziale appaiono accompagnati da caratteri di corrispettività. Si ravvisa dunque una qualificazione
necessaria in termini di rapporti di scambio […] e una eventuale connotazione associativa la cui introduzione
nella fattispecie concreta è rimessa alla volontà delle parti» (Corte d’appello di Genova, 11 febbraio 1991, in Le società, 1991, p. 1491). Di diverso avviso LOVISOLO, Gruppo di imprese, cit., p. 171, il quale ritiene che tale
disposizione (in origine l’art. 22 della l. 584/1977) escluda in ogni caso il superamento, anche ai fini fiscali, dell’autonomia delle singole imprese.
Tesi di dottorato di Marco Baldacci, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli nella sessione prevista per l’anno accademico 2013/2014. Liberamente riproducibile, in tutto o in parte,
consorzio, le imprese riunite possono di fatto, anche inconsapevolmente, creare un nuovo soggetto d’imposta a causa delle modalità stesse di esecuzione dell’opera412.
E, invero, il legislatore ha precisato che il rapporto di mandato, attraverso cui opera l’associazione temporanea di imprese, di per sé non determina la nascita di un soggetto passivo ai fini tributari, ma ciò non esclude - e, anzi, pare ammettere implicitamente - che un soggetto passivo fiscalmente autonomo e diverso dalle imprese associate possa configurarsi qualora, oltre al mandato, tra le imprese si instaurino ulteriori e più qualificanti rapporti giuridici, quali un’organizzazione unitaria di beni e/o persone413.
Del resto il mandato collettivo speciale con rappresentanza non esaurisce la varietà dei rapporti che possono instaurarsi tra le imprese associate proprio a causa delle diverse tipologie e dei differenti oggetti dei contratti di appalto pubblici414.
Ciò posto, l’impostazione che fa rientrare l’associazione temporanea di imprese nella fattispecie consorzio senza attività esterna, se anche non condivisa appieno, merita comunque di essere valorizzata non solo in quanto tiene conto della realtà effettiva di questi rapporti contrattuali, ma anche perché meglio risponde alla effettiva configurazione e rilevanza che l’organizzazione comune può assumere quando destinata a restare in ogni caso esclusivamente interna415.
Non è quindi possibile qualificare a priori il rapporto che si instaura all’interno di un’ATI, e occorre quindi procedere ad una valutazione in concreto del tipo di accordo concluso. E, invero, a voler ricondurre le fattispecie all’una o all’altra delle tesi si finirebbe per distorcere la realtà dei rapporti di collaborazione tra imprese che, in certe situazioni, potrebbe essere indirizzata ad un insieme di rapporti duraturi nel tempo (talvolta consacrati in vere e proprie società), e che, in altre, potrebbe limitarsi alla semplice fase dell’offerta per la gara attraverso vincoli contrattuali occasionali e veramente temporanei.
Così, tutte le volte in cui, in assenza di enti espressione del gruppo di imprese partecipanti, il contratto di appalto viene stipulato direttamente ed individualmente dalle imprese che regolano a mezzo contratto i rapporti intercorsi tra loro e la convenzione, l’aggregazione dovrebbe risolversi in un mero contratto senza travalicare nel campo dei veri contratti associativi.
Qualora invece, accanto al contratto di joint venture, viene istituito un distinto rapporto di mandato conferito dalle partecipanti alla società leader incaricata di negoziare l’appalto, di presentare l’offerta ed in caso di assegnazione di gestire il rapporto con l’ente appaltante, la
412SCHIAVOLIN, I soggetti passivi, cit., p. 69.
413PERRONE, Associazioni temporanee, cit., p. 136.
414DIPIETRO, Ragion fiscale e varietà, cit., p. 132.
415
CORAPI, Le associazioni temporanee, cit., p. 135. Conclude il proprio studio l’Autore rilevando che «le
associazioni temporanee di imprese per la esecuzione di grandi opere possono essere qualificate nel nostro ordinamento come contratti associativi e rientrano in quella particolare categoria di contratti associativi definita come consorzi senza attività esterna. Quando le associazioni temporanee vengono costituite per la partecipazione ad un appalto pubblico esse debbono, ai sensi della legge n. 584 del 1977, possedere particolari
requisiti, richiesti per la tutela degli interessi pubblici coinvolti nell’operazione, ma non mutano il loro carattere
fondamentale di consorzi senza attività esterna». Lo stesso Autore precisa tuttavia che «dalla varietà delle vicende di ogni rapporto concreto può derivare una modificazione della configurazione del contratto. Il rapporto indicato come associazione temporanea può in realtà risultare, per le sue caratteristiche concrete, un rapporto di altra natura, sovente un vero e proprio rapporto societario».
Tesi di dottorato di Marco Baldacci, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli nella sessione prevista per l’anno accademico 2013/2014. Liberamente riproducibile, in tutto o in parte,
disciplina applicabile dovrebbe essere il frutto della combinazione tra quella contrattuale innominata e quella del rapporto contrattuale di mandato416.
In concreto, tale ipotesi può verificarsi quando la natura dell’opera pubblica è tale per cui quest’ultima risulta frazionata o, comunque, può essere frazionatamente realizzata dalle varie imprese temporaneamente. In mancanza di una gestione unitaria del lavoro, non vi è alcuna necessità di ulteriori più spiccati rapporti associativi tra le aderenti, sicché le imprese mantengono la loro autonomia tecnico-amministrativa ed eseguono la parte o la fase dell’opera pubblica di loro competenza, fatturando direttamente al committente417.
Ciò avviene, in particolare, nell’ambito delle cd. riunioni verticali418, ma anche nei casi di opere progettate come unitarie da un punto di vista tecnico-economico, ma che possono essere frazionate sul piano giuridico in una serie di opere distinte, affidate alla competenza di ciascuna impresa riunita419.
L’esecuzione pro quota dei lavori non comporta il sorgere di una nuova soggettività tributaria in quanto l’attività di rappresentanza presso il committente viene svolta dalla capogruppo in forza del mandato420.
Quando, infine, l’opera pubblica da realizzare non è divisibile e non può essere eseguita partitamente dalle varie imprese, sorge l’esigenza per le imprese di creare un’organizzazione per la gestione (comune) dell’attività di realizzazione dell’opera. In queste ipotesi, le imprese rimangono estranee all’esecuzione diretta, in quanto vi partecipano solo indirettamente apportando alla nuova struttura i necessarie mezzi finanziari ovvero fornendo personale, attrezzature, know how, ecc.421.
L’impossibilità di scorporare i lavori e di attribuirne specifiche fasi o parti alle singole imprese determina, quindi, la necessità di più articolati rapporti giuridici intersoggettivi e, in buona sostanza, l’ineluttabilità di una gestione comune ed unitaria del lavoro.
416Tale soluzione è suggerita da DABORMIDA, Riunioni di imprese: contratto o consorzio?, in Soc.,1991, p. 1685 e condivisa da DIROSA, L’associazione temporanea, cit., p. 59.
417PERRONE, Associazioni temporanee, cit., p. 137. V. nota 17 novembre 1983, n. 9/782.
418PERRONE, Associazioni temporanee, cit., p. 136. Osserva DIPIETRO, Ragion fiscale e varietà, cit., p. 134 che «assume in tal senso un rilievo determinante nella soluzione dei problemi anche tributari l’esperienza
operativa ed il diverso modo di realizzare l’opera pubblica, il suo diverso grado di omogeneità, la
qualificazione professionale e tecnica delle imprese o delle società partecipanti, la previsione specifica dei lavori attribuibili ad esse già in sede di aggiudicazione, la scelta di un’eventuale imputazione pro quota delle
diverse parti dell’opera o della realizzazione di singole fasi dell’opera: tutti aspetti che concretano appunto sotto il profilo giuridico e fattuale quell’esecuzione dell’appalto che la richiamata norma non regolava, almeno
sotto il profilo soggettivo».
419Così SACCHETTO-SPOTO, Aspetti tributari, cit., p. 608. Del resto, anche nell’associazione orizzontale, la dottrina ritiene necessaria una previa ripartizione dei lavori all’interno del raggruppamento ed una successiva esecuzione frazionata (CORAPI, Le associazioni temporanee, cit., p. 128; PALLOTTINO, Associazioni temporanee,
cit., p. 301; BONVICINI, Commento agli artt. 20-23, in Le nuove leggi civili commentate, 1979, p. 379). Nello stesso senso anche la più recente giurisprudenza secondo la quale la ripartizione delle prestazioni fra le varie
imprese costituenti l’associazione temporanea di imprese è un obbligo che compete alla stessa, non solo per
verificare che le singole imprese siano in possesso dei necessarie requisiti per la partecipazione alla gara, ma anche e soprattutto per conoscere con quali modalità e con quali soggetti saranno rese le prestazioni dedotte nel capitolato speciale e poi riportate nel contratto stipulato, in quanto soltanto in tal modo l’amministrazione
procedente è messa nella condizione di valutare l’esigibilità delle prestazioni, i soggetti che vi provvederanno,
quando vi provvederanno, in quale combinazione operativa con le altre imprese, potendo in tal modo,
rappresentato l’ordine e la misura degli interventi, poter anche programmare la verifica della corretta esecuzione
degli adempimenti contrattuali (Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2009, n. 6458).
420VIRGILIO, Consorzi e associazioni, cit., p. 98.
421
VIRGILIO, Consorzi e associazioni, cit., p. 102, così si esprime in relazione all’opera realizzata
Tesi di dottorato di Marco Baldacci, discussa presso l’Università LUISS Guido Carli nella sessione prevista per l’anno accademico 2013/2014. Liberamente riproducibile, in tutto o in parte,
Le imprese che hanno dato mandato con rappresentanza alla capogruppo e che, con ciò, di per sé, non hanno creato un nuovo soggetto, verosimilmente si vedranno costrette a dar vita ad un’organizzazione comune che assumerà un’autonoma rilevanza soggettiva ai fini fiscali422.
In questo caso, quindi, potranno creare apposite società e/o consorzi. Ma potrebbero non utilizzare gli strumenti offerti dall’ordinamento, dando così vita a figure atipiche di collaborazione caratterizzate dalla creazione di veri e propri apparati organizzativi con compiti direzionali e/o esecutivi, talora anche con rilevanza esterna: un vero e proprio organismo associativo atipico al quale va applicata, quanto meno in via analogica, la disciplina dei consorzi senza attività esterna423.