stipulazione di una polizza assicurativa con la quale il donatario alienante garantisce al terzo acquirente l’adempimento della sua eventuale obbligatoria risarcitoria, eventualmente in misura equivalente a quanto questi, riscattando il bene (art. 563, terzo comma, cod. civ.), sarà tenuto a versare al legittimario.
La soluzione era, almeno prima della riforma, scarsamente utilizzata per i notevoli costi connessi alla prestazione di una garanzia di durata incerta e tanto più onerosa quanto minore fosse stata l’età del donante. Nuovi spiragli per il contenimento dei costi si aprono per effetto dell’introduzione legislativo del diritto di rinunciare 136 all’opposizione.
In tal caso, ove i parenti in linea retta del donante e il coniuge rinuncino ad opporsi alla donazione, la garanzia potrà essere limitata a “soli” venti anni dalla trascrizione o, considerato che l’acquisto del terzo è normalmente successivo alla donazione, al minor periodo intercorrente tra la data di acquisto del terzo ed il ventennio dalla trascrizione della donazione utile a consolidare l’atto.
Pertanto, nonostante la rinuncia all’opposizione non equivalga a rinuncia alla riduzione e non possa escludersi, in caso di decesso del donante nei venti anni dalla trascrizione, la proposizione della domanda di riduzione da parte del legittimario che aveva rinunciato ad opporsi alla donazione, il terzo acquirente resterà adeguatamente garantito dalla polizza fideiussoria.
Allo stato è perciò abbastanza agevole ipotizzare che contestualmente alla vendita al terzo, il donatario consegnerà all’acquirente la polizza fideiussoria prestata da una banca o da una compagnia assicurativa
136 Art. 563, quarto comma cod. civ.: “Salvo il disposto del numero 8) dell'articolo 2652, il decorso del termine di cui al primo comma e di quello di cui all'articolo 561, primo comma, è sospeso nei confronti del coniuge e dei parenti in linea retta del donante che abbiano notificato e trascritto, nei confronti del donatario e dei suoi aventi causa, un atto stragiudiziale di opposizione alla donazione. Il diritto dell'opponente è personale e rinunziabile. L'opposizione perde effetto se non è rinnovata prima che siano trascorsi venti anni dalla sua trascrizione”.
con cui è garantito il pagamento dell’indennità della somma di riscatto in caso di proposizione dell’azione di riduzione e restituzione137.
137 CAPRIOLI, La circolazione dei beni immobiliari donati nel primo ventennio dalla trascrizione della donazione in Contratto e impresa, pag. 1086 e ss.
§3. Ratio e disciplina intertemporale della riforma
In un contesto normativo che rende rischioso l’acquisto di beni di provenienza donativa, si inseriscono, senza risolvere i problemi segnalati, le riforme degli artt. 561 e 563 cod. civ. del 2005 e del 2006 (istituzione del patto di famiglia) finalizzate a rendere meno rigido il sistema: in termini generali la prima e limitatamente al settore dell’impresa e delle partecipazioni societarie la seconda138.
Va premesso che con gli artt. 13 e seguenti della L. 18 ottobre 2001, n. 383, il legislatore abolì l’imposta sulle successioni e donazioni (poi ripristinata nel 2006 con la L. n. 286/96 e L. n. 296/2006 – Finanziaria per il 2007) causando in quegli anni un utilizzo quasi anomalo del contratto di donazione a cui si ricorreva non soltanto per le tradizionali trasmissioni immobiliari, ma anche per altre fattispecie, tra cui la donazione dell’azienda da padre a figlio, da marito a moglie sino a quella dall’imprenditore alla società formata dai membri della famiglia.
Non sembra che il legislatore del 2001 avesse adeguatamente considerato alcune peculiarità del contratto di donazione e, in particolare, la sua incidenza in ambito successorio e, specificamente, la tutela che il codice accorda al legittimario a cui è permesso proporre l’azione di riduzione e, all’occorrenza, di restituzione anche nei confronti del terzi acquirenti, soltanto successivamente al decesso del donante.
Così, tutti i trasferimenti avvenuti per donazione (e soprattutto il gran numero di quelli incentivati dalla detassazione del 2001), risultavano, secondo le regole all’epoca vigenti, altamente “pericolosi” per la loro precarietà ed esposti ad azione di riduzione che il legittimario avrebbe potuto proporre dopo la morte del donante.
Si rendeva allora particolarmente urgente un intervento legislativo concretizzatosi nel cosiddetto decreto competitività del 2005 (D.L. n. 35/2005 conv. con L. n. 80/2005) che, oltre ad apportare, tra l’altro, rilevanti modifiche al processo esecutivo, alla procedura fallimentare e al rito ordinario, ha specificamente individuato all’art. 2 comma 4-
138 TASSINARI, Problemi d’attualità. Il patto di famiglia per l'impresa e la tutela dei legittimari in Giur. comm., 2006, fasc. 5, pag. 808 e ss. precisa che prima che nel nostro ordinamento giuridico fosse introdotto il patto di famiglia, non c’era modo di garantire stabilità al passaggio generazionale dell’azienda ostandovi il divieto dei patti successori che non avrebbe consentito una rinuncia preventiva all’esercizio dell’azione di riduzione da parte degli altri legittimari.
novies, lett. a), D.L. n. 35/2005 la ragione della modifica che ha
interessato gli artt. 561 e 563 cod. civ. : ”agevolare la circolazione dei
beni immobili già oggetto di atti di disposizione a titolo gratuito”
conformemente alla preoccupazione manifestata nella relazione di accompagnamento alla legge n. 80/2005 in cui si legge “si ritiene
urgente fornire una risposta al problema della tutela dell’acquirente dei beni immobili di provenienza donativa, il quale problema appare di maggiore evidenza dopo la riforma attuata con l’abrogazione dell’imposta sulle successioni e donazioni”.
La riforma, definita “miniriforma” perché ha deluso le più ampie aspettative in essa riposte, può idealmente essere suddivisa in due parti, ciascuna della quali si occupa di un “interesse”.
Nella “prima parte” il legislatore, per favorire la circolazione degli immobili di provenienza donativa, ha previsto (art. 563, primo comma, cod. civ.) che decorsi venti anni dalla trascrizione della donazione, i terzi acquirenti di beni donati non sono più esposti all’azione di restituzione che il legittimario avrebbe potuto proporre nei loro confronti secondo la disciplina previgente.
Ciò equivale a dire che è stato introdotto un termine ventennale, prima non previsto, il cui il decorso consolida la donazione e garantisce agli aventi causa dai donatari – conformemente alla ratio legis – la più ampia certezza di non essere esposti ad un futura azione di restituzione proposta dal legittimario leso o pretermesso.
L’innovazione è estremamente significativa perché nella disciplina
ante riforma la data di trascrizione della donazione non assumeva
alcuna rilevanza giuridica non essendo previsto alcun termine di consolidamento dell’atto.
Nella disciplina anteriore al 2005, difatti, il terzo acquirente era esposto all’azione di restituzione per un periodo indefinito e lunghissimo, non conoscibile a priori e variabile in funzione dell’età del donante.
Con riferimento agli atti formalmente donativi o dissimulanti una donazione, durante la vita del donante il legittimario versava in una situazione di aspettativa di mero fatto139: non poteva né “ratificare” le donazioni attraverso rinuncia all’azione di riduzione stante il divieto dei patti successori, né impugnarle per lesione della sua quota legittima, magari previa dichiarazione di simulazione, perché, come osservato, ogni questione in ordine ai successibili, al valore delle
quote ereditarie e ai conteggi doveva essere effettuata soltanto dopo il decesso del donante.
Gli indicati aspetti sono rimasti invariati e non incisi dalla riforma perchè anche attualmente il legittimario può agire in riduzione e restituzione nei confronti del donatario o del terzo soltanto dopo il decesso del donante, entro il termine di prescrizione ordinaria decennale decorrente dalla data di apertura della successione.
La novità assoluta e l’elemento più rilevante e qualificante della riforma del 2005 è l’introduzione di un meccanismo che nel concorso di determinate circostanze (rinuncia o mancata opposizione alla donazione da parte dei legittimari) permette, durante la vita del donante, di stabilizzare l’atto, precludere l’azione di restituzione nei confronti dei terzi acquirenti e far salvi i pesi e vincoli apposti dal donatario sui beni sia pure dopo il necessario decorso di un periodo non breve (venti anni).
Fermo restando quanto previsto dal n. 8 dell’art. 2652 cod. civ. e cioè che la trascrizione della domanda di riduzione effettuata dopo dieci anni dall’apertura della successione non pregiudica i terzi che hanno acquistato a titolo oneroso diritti in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda140, il decorso dei venti anni produce:
a) la stabilità dell’atto di donazione nel senso che al legittimario è preclusa l’azione di restituzione nei confronti del terzo acquirente (art. 563, primo comma, cod. civ.):
b) in caso di positivo esperimento delle azioni di riduzione e di restituzione nei confronti del donatario, purchè la domanda sia stata proposta nei dieci anni dall’apertura della successione, la salvezza dei pesi e vincoli sui beni donati apposti dal donatario il quale sarà tenuto a compensare il legittimario del minor valore del bene restituito (art. 561, primo comma, cod. civ.).
Con questa seconda innovazione dell’art. 561 cod. civ., altrettanto significativa, il legislatore ha voluto far venir meno quel grave inconveniente ante riforma prodotto dall’efficacia retroattiva dell’azione di riduzione che faceva venir meno tutti i vincoli e pesi apposti dal donatario, causa di quella sterilizzazione dei beni donati a cui si è già accennato direttamente imputabile al fatto che nessuna banca accettava garanzie ipotecarie prestate su immobili di provenienza donativa suscettibili di essere poste nel nulla.
Nella “seconda parte” della riforma il legislatore si occupa del contrapposto interesse dei legittimari che, secondo la previgente disciplina, durante la vita del donante non potevano agire nei confronti del donatario o dei terzi acquirenti.
Per riequilibrare la previsione del termine ventennale che inizia a decorrere quando il donante è in vita, il legislatore ha attribuito al legittimario uno strumento capace di incidere sul decorso del termine: l’opposizione alla donazione e cioè un diritto potestativo a carattere personale e rinunziabile che produce la sospensione del termine ventennale, parte qualificante ed essenziale della riforma.
L’indicata scelta legislativa ha perciò soltanto attenuato quell’eccesso di tutela già garantita ai riservatari che si rifletteva negativamente sulla circolazione dei beni di provenienza donativa perché il legittimario che intende evitare il consolidamento della donazione – effetto che consegue ipso iure al decorso dei venti anni dalla relativa trascrizione - ha solo l’onere, peraltro non eccessivamente difficoltoso, di notificare e trascrivere l’atto di opposizione e, eventualmente, prima della scadenza del ventennio dalla primitiva notifica e trascrizione, qualora il donante sia ancora in vita, di rinnovare l’opposizione con le medesime modalità.
La proposizione dell’opposizione sospende, per chi la propone, il termine dei venti anni per il consolidamento della donazione ed il relativo esercizio vanifica completamente la “prima parte” della riforma perché preserva al legittimario il diritto di agire utilmente, dopo la morte del donante, in riduzione e restituzione nei confronti di un improbabile terzo acquirente141.
Le differenze tra la precedente disciplina e quella attuale vengono evidenziate nell’esempio che segue.
Un padre effettua una donazione al figlio nel 2006 e muore nel 2030, dopo 24 anni dalla donazione. La moglie, lesa nella sua quota legittima, propone vittoriosamente nei dieci anni dall’apertura della successione, l’azione di riduzione nei confronti del figlio, ma il patrimonio del figlio non è più sufficiente a soddisfare il suo credito perché, nel frattempo, questi ha trasferito la proprietà a terzi.
Nello stesso esempio, è possibile che il figlio, anziché trasferire il bene a terzi, costituisca un usufrutto a favore di terzi o iscriva una ipoteca sui beni a garanzia di un mutuo e la madre eserciti
141 La trascrizione dell’opposizione costituirà sicuramente notevole deterrente alla circolazione successiva del bene.
vittoriosamente l’azione di riduzione.
Nella precedente disciplina non era previsto il termine ventennale e così, una volta accertata l’incapienza del patrimonio del donatario, la moglie del de cuius avrebbe potuto recuperare il bene nei confronti dei terzi acquirenti esperendo l’azione di restituzione (art. 563 cod. civ.); altrettanto avrebbe potuto fare nei confronti del figlio senza che l’usufruttuario o il creditore ipotecario avessero potuto opporle l’esistenza dei vincoli costituiti dal donatario (art. 561 cod. civ.). Nell’attuale disciplina ciò non è più possibile perché, nell’esempio prospettato, dalla data di trascrizione della donazione rispetto a quella di proposizione della domanda giudiziaria, sono trascorsi i venti anni introdotti dalla riforma del 2005 e, di conseguenza, la madre non potrà più esperire azione di restituzione nei confronti dei terzi acquirenti e i vincoli apposti dal donatario resteranno salvi anche se questi sarà tenuto a compensare in danaro la madre in ragione del conseguente minor valore dei beni.
Le descritte novità, di notevole impatto, sono state però neutralizzate dalla facoltà riconosciuta al legittimario di sospendere il termine ventennale (art. 563, quarto comma cod. civ.).
Dalla valutazione complessiva della riforma si ricava che il legittimario potrà continuare a proporre alle medesime condizioni anteriori alla riforma l’azione di restituzione e di riduzione purchè, donante in vita, notifichi e trascriva l’opposizione prevista dal quarto comma dell’art. 563 cod. civ.
Nel testo degli artt. 561, primo comma, cod. civ. e 563, primo comma, cod. civ., come modificato dalla L. n. 80 del 2005, il termine ventennale aveva una diversa decorrenza: mentre nella fattispecie dell’art. 561 cod. civ., andava computato dalla “trascrizione della
donazione”, in quella dll’art. 563 cod. civ., decorreva “dalla donazione”.
L’unificazione del dies a quo è stata disposta in via legislativa attraverso l’intervento correttivo della Legge 28 dicembre 2005, n. 263142 che ha stabilito che anche nell’ipotesi dell’art. 563 cod. civ., il termine decorre “dalla trascrizione della donazione”.
142 Pubblicata nella G.U. n. 301 del 28.12.2005, recante interventi correttivi alle modifiche in materia processuale civile introdotte con il decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, nonché ulteriori modifiche al codice di procedura civile e alle relative disposizioni di attuazione, al regolamento di cui al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, al codice civile, alla legge 21 gennaio 1994, n. 53, e disposizioni in tema di diritto alla pensione di reversibilità del coniuge divorziato
Anteriormente alla modifica normativa si erano formati tre diversi orientamenti dottrinali.
Secondo una prima opinione143 la previsione legislativa doveva essere intesa come un mero refuso intervenuto in sede di recepimento, all'interno del maxi-emendamento del Governo, dell'emendamento n. 2100 approvato dalla Commissione Bilancio del Senato il 21 aprile 2005, ove invero si faceva riferimento alla data di trascrizione della donazione e, di conseguenza, il termine non poteva che decorrere dalla data di trascrizione..
Diversi autori144 pervenivano alla medesima conclusione sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata ed affermavano che anche alla fattispecie prevista dall’art. 563 cod. civ. dovesse applicarsi il medesimo dies a quo previsto dall’art. 561 cod. civ.. Un terzo orientamento145, invece, valorizzando il dato letterale, sosteneva che le due ipotesi dovessero essere differenziate in considerazione del diverso dies a quo previsto ex lege.
L’intervento correttivo di dicembre 2005, pur non apportando alcuna modifica all’impianto originario, ha avuto il merito di risolvere alcune incertezze applicative: ha stabilito che il termine ventennale, anche nella fattispecie dell’art. 563 cod. civ., va computato con decorrenza dalla trascrizione della donazione ed ha inoltre individuato chiaramente il soggetto nei cui confronti va trascritta l’opposizione. Nel rinviare ai successivi paragrafi la disamina delle caratteristiche dell’atto di opposizione, appare utile stabilire preliminarmente a quali donazioni si applichi la riforma: se cioè soltanto a quelle successive alla data di entrata in vigore della novella (15 maggio 2005) ovvero anche a quelle precedenti.
Dalla soluzione discendono conseguenze di notevole rilievo pratico perché mentre nel primo caso la riforma risulterebbe sostanzialmente inefficace e perciò inutile non potendo contribuire a risolvere gli attuali problemi di limitazione della circolazione derivanti da
143 LANDINI, Modifiche in tema di riduzione delle donazioni introdotte dalla L. n. 80 del 2005, in Foro It., 2005, V, col. 152.
144 CARLINI-UNGARI-TRANSATTI, La tutela degli aventi causa a titolo particolare dai donatari:prime riflessioni sulla legge n. 80/2005, in Riv. notariato 2005, fasc. 4; pag. 773 e ss.; DE FRANCISCO, Nuova disciplina in materia di circolazione dei beni immobili provenienti da donazione: le regole introdotte dalla Legge 14 maggio 2005, n. 80, in www.giustizia-amministrativa.it.
145 GABRIELLI,Tutela dei legittimari e tutela degli aventi causa dal beneficiario di donazione lesiva: una riforma attesa, ma timida; in StudiumJuris 2005, pag. 1138 e ss.; GAZZONI, Competitività e dannosità della successione necessaria, in Giust. civ., 2006, 1 cit., pag. 3 e ss.
pregresse donazioni, perché la nuova disciplina andrebbe a regime soltanto dal 15 maggio 2025, al prodursi degli effetti della mancata opposizione, nel secondo, invece, avrebbe una sua attuale utilità e la mancata opposizione – seppur all’epoca non prevista – acquisterebbe una rilevanza per le azioni di restituzione nei confronti dei terzi acquirenti proposte e proponibili dal 15 maggio 2005.
E’ questo il principale problema di diritto transitorio che la L. n. 80/2005 non ha risolto e a cui il progetto di legge n. 4809 presentato dai deputati Pepe e Cilluffo in data 30 novembre 2011146 intende dare soluzione positiva attraverso interpretazione autentica dell’art. 563 cod. civ. che espressamente sancisca l’applicabilità del termine ventennale anche alle donazioni trascritte in data anteriore a quella di entrata in vigore del decreto legge n. 35 del 2005.
La giurisprudenza non ha avuto ancora modo di pronunciarsi sul tema e possono perciò esaminarsi soltanto le tre diverse soluzioni elaborate dalla dottrina:
a) la nuova legge dispone per il futuro e non si applica alle donazioni stipulate prima del 15 maggio 2005; andrà, pertanto, a regime solo dal 15 maggio 2025;
b) la nuova legge si applica solo alle successioni aperte dal 15 maggio 2005 e alle donazioni precedenti e successive la data di entrata in vigore della legge;
c) la nuova legge si applica a tutte le successioni, aperte sia prima che dopo il 15 maggio 2005 e a tutte le donazioni, senza alcuna esclusione dipendente dalla data della loro trascrizione, ad eccezione delle domande di riduzione già proposte alla data del 15 maggio 2005. Il primo orientamento147, in applicazione del principio di irretroattività (art. 11 preleggi) secondo cui le leggi dispongono per l’avvenire, afferma che la novella andrà a regime soltanto dal 15 maggio 2025 (venti anni successivi alla sua entrata in vigore); pertanto, le nuove disposizioni, in difetto di disciplina transitoria, sono inapplicabili a
146 Su cui, infra, Cap. III, §2.
147 DE FRANCISCO, Nuova disciplina in materia di circolazione dei beni immobili provenienti da donazione cit. pag. 7 e ss.; MARICONDA, L’inutile riforma degli artt. 561 e 563 c.c. in Corriere Giur. 2005, pag. 1178 e ss.; IEVA, Circolazione e successione morts causa in Riv. Notariato, 2012, fasc. 1, pag. 551 e ss.; GABRIELLI, Tutela dei legittimari,cit.,
pag. 1132 e ss.; BARALIS, Riflessioni sull’atto di opposizione alla donazione a seguito della modifica dell’art. 563 c.c. in Riv. Notariato 2006, pag. 279 e ss.; CARLINI UNGARI- TRANSATTI, La tutela degli aventi causa a titolo particolare dai donatari cit., pag. 773 e ss., sostengono l’irretroattività ma non negano che profili ricostruttivi sistematici e lo spirito sotteso alla riforma indurrebbero a concludere in senso opposto.
qualunque donazione stipulata in data anteriore al 15 maggio 2005 con riferimento alle quali il termine ventennale non può che iniziare a decorrere dall’entrata in vigore della nuova legge.
Con la riforma del 2005, sostengono i fautori dell’orientamento in esame, i legittimari si ritroverebbero in un contesto normativo del tutto diverso da quello precedente che assicurava loro la possibilità di attendere la morte del donante e l'apertura della sua successione per potere agire in riduzione (contro i donatari) e poi in restituzione (contro i donatari stessi ovvero contro i loro aventi causa) a tutela dell’intangibilità della propria quota di legittima.
Così, facendo affidamento sulla disciplina previgente, un’applicazione immediata della riforma li penalizzerebbe ingiustamente privandoli retroattivamente del diritto di agire in restituzione nei confronti del terzi per non aver posto in essere, del tutto incolpevolmente, una opposizione che la precedente disciplina non prevedeva.
Ad avviso di questa dottrina, una contraria interpretazione non si sottrarrebbe a censure di incostituzionalità per violazione dell’art. 3 Cost. in quanto determinerebbe una disparità di trattamento tra legittimari ante riforma che confidavano nella incondizionata possibilità di agire in restituzione, nel concorso dei diversi requisiti, dopo il decesso del donante e quelli post riforma che già sanno che, per preservare tale diritto, hanno necessità di opporsi alla donazione. La disparità risulterebbe ancor più marcata nel caso di donazioni anteriori al 15 maggio 1985 rispetto alle quali si verificherebbe anche una lesione del diritto di agire (art. 24 Cost.) del legittimario il quale avrebbe irrimediabilmente perso, prima ancora di poterlo esercitare (art. 2935 cod. civ.), quel diritto di opporsi entro il ventennio dalla trascrizione della donazione introdotto da una legge entrata in vigore soltanto dopo lo spirare dell’indicato termine.
Di qui la necessità di una interpretazione costituzionalmente orientata