teso ad eludere il principio di intangibilità della quota legittima, principio che si desume incontestabilmente dalla norma imperativa di cui all'art. 549 cod.civ. Ne consegue la nullità ex art. 1418 cod.civ.
A questa conclusione i giudici del Tribunale di Mantova sono pervenuti dopo aver accertato : 1) che la banca aveva erogato (in data 15 dicembre 2000, due giorni dopo la prestazione della fideiussione) un mutuo per l'importo di Lire italiane 3.500.000.000, garantito da ipoteca sui beni del figlio (tra cui l'immobile di provenienza donativa di cui sopra); 2) che la stessa Banca aveva riconosciuto che il mantenimento del credito a M.G. era subordinato alla condizione di avere ulteriori garanzie, più sicure di quelle costituite su beni di provenienza donativa; 3) che, del resto, tali ulteriori garanzie non potevano individuarsi nel patrimonio del donante-fideiussore, il quale — dopo la donazione al figlio — era diventato nullatenente, e viveva dei proventi della sua modesta pensione; 4) che in tale contesto la funzione della fideiussione non può essere altra se non quella di dissuadere il legittimario dall'intentare in futuro l'azione di riduzione che gli possa competere. Invero, in un caso come quello di specie il legittimario erede si troverebbe nell'asse ereditario il debito di garanzia del de cuius e, come è stato osservato, tanto dovrebbe valere ad indurlo ad evitare di proporre l'azione di riduzione perché l'effetto di incremento del patrimonio risultante dal suo vittorioso esperimento sarebbe vanificato dal debito.
126 IEVA, Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra presente e futuro in Riv. notariato, 1998, fasc. 6, pag. 1129.
127 Il rimedio è stato elaborato da ANGELONI, Nuove cautele cit., in Contratto e impresa 2007, pag. 947 e riproposto nel saggio Ancora sulla novazione della donazione in vendita:
Secondo l’indicata tesi, la novazione (art. 1230 e ss. cod. civ.) è applicabile oltre che alle obbligazioni, anche al contratto 128, conformemente a quanto sostenuto dalla giurisprudenza129, e consiste, nella fattispecie proposta, in una modificazione del titolo (cd. novazione causale) che la dottrina riconosce pienamente ammissibile130.
Si tratta, cioè, della sostituzione, all’originaria causa della donazione (arricchimento del patrimonio del donatario per spirito di liberalità), di quella della vendita (scambio di cosa o diritto verso il corrispettivo di un prezzo). Quando, infatti, le parti dell'originario contratto di donazione concordano nel pattuire un corrispettivo dell'attribuzione
optima repetita iuvant? in Dir. Giust. Quotidiano on line del 4 ottobre 2013; PETRELLI,
Novazione causale, pubblicità immobiliare, presunta tassatività delle ipotesi di trascrizione – nota a Tribunale Avellino 31 maggio 2012, in Riv. Notariato 2012, fasc. 4, pag. 968 e ss. ritiene che la novazione causale costituisca “l’uovo di colombo”: una soluzione semplice e lineare, che risolve in modo efficiente il problema della circolazione giuridica successiva in presenza di titolo di provenienza donativo, senza pregiudicare alcun interesse meritevole di tutela. Precisa che è stato scarsamente utilizzato sia perché lo dottrina lo ha elaborato soltanto recentemente, sia per le difficoltà frapposte — sul piano pubblicitario — dalla rigida posizione tradizionale, che ammette alla pubblicità immobiliare soltanto le vicende effettuali espressamente contemplate dalla legge. Nel caso della sentenza annotata, il Conservatore aveva rifiutato la trascrizione di una novazione causale avente ad oggetto la modifica di una precedente donazione intercorsa tra le parti in vendita. Il Tribunale di Avellino, a seguito di reclamo dell’interessato, con pronuncia adottata collegialmente ed in camera di consiglio (art. 113 ter disp. Att. cod. civ.), aveva ordinato la trascrizione in applicazione di quel “diritto vivente” che ritiene non eccezionali e non tassative le ipotesi di trascrizione (e di pubblicità legale) in forza di una interpretazione sistematica, analogica e costituzionalmente orientata (tra le altre, Cass. S.U. 12 giugno 2006, n. 13523, in Giur. It., 2007, col. 937; Cass. 5 dicembre 2003, n. 18619, in Corr. giur., 2004, pag. 471; Corte Cost. 6 aprile 1995, n. 111, in Giust. Civ., 1995, I, pag. 1420; Corte Cost. 15 marzo 2002, n. 57, in Foro It., 2003, I, col. 1669; Corte. Cost. 21 ottobre 2005, n. 394, in Giust. Civ., 2006, I, pag. 1131; Corte Cost. 4 dicembre 2009, n. 318, in Rass. Dir. Civ., 2010, pag. 918, con nota di BIZZARRO).
128 Così BIANCA, Diritto civile, 4. L’obbligazione, Milano, 1990, pag. 455 e ss.; CARIOTA- FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1950, pag. 441 e ss. che in nota 38 afferma la validità della “renovatio contractus con la quale si sostituisce un negozio ad un altro nel regolare lo stesso rapporto”.
129 Con riferimento al contratto di locazione citare bene in corsivo la rivista e il numero di pagine: Cass. 18 gennaio 1982, n. 326 in Mass. Foro It. 1982; Cass. 17 dicembre 1985, n. 6412 in Foro It. 1986, I, col. 1582; Cass, 8 settembre 1987, n. 7227 in Archivio locazioni, 1988, pag. 75; Cass. 7 luglio 1997, n. 6145 in Foro It. 1997, I, col. 3209; Cass. 25 novembre 2003, n. 17913 in Contratti 2004 con nota di MANGIALARDI; con riferimento al contratto di affitto di fondi rustici: Cass. 26 agosto 1985, n. 4544 in Giur. Agr. It. 1986, pag. 26 con nota di FERRETTI; con riferimento al contratto di loro subordinato: Cass. 21 maggio 1982, n. 3129 in Mass. Foro It. 1982; Cass. 11 luglio 1989, n. 3266 in Riv. It. Dir. Lav. 1990, II, pag. 195 e ss. con nota di MARIANI.
130 GALGANO, Diritto civile e commerciale, Vol. II, Padova 2004, pag. 110; BIANCA, Diritto civile, 4, cit. pag. 449 e ss. per il quale “la diversità del titolo deve intendersi come diversità del titolo sostanziale, ossia della causa dell’obbligazione. La causa dell’obbligazione si identifica nella causa del contratto, e l’obbligazione novata ha un “titolo diverso” quando la causa del contratto novativo non è riconducibile a quella del precedente rapporto (es.: l’obbligo di pagare una somma di denaro per canoni anticipati di locazione si converte in obbligo di pagare il prezzo dell’immobile)”.
patrimoniale in passato attuata per spirito liberale (anche retroattivamente, nei loro rapporti interni), il patrimonio del donante si arricchisce del corrispettivo pattuito, e i legittimari non hanno, in linea di principio, di che dolersi.
Eventuali abusi possono essere sempre sanzionati con gli strumenti previsti dall'ordinamento (azione di nullità per frode alla legge, azione revocatoria, azione di simulazione, eccetera.).
Secondo l’autore del rimedio, se è ammessa la novazione causale dei contratti ad effetti obbligatori, deve essere possibile anche quella dei contratti ad effetti reali di cui all’art. 1376 cod. civ. nei quali il trasferimento avviene sulla base del solo principio consensualistico e cioè per effetto della sola volontà manifestata dalle parti prescindendo dall’obbligo della traditio.
In questi casi, il contratto ad effetti reali altro non è che un contratto ad effetti obbligatori in cui l’obbligazione di consegnare non è contemplata perchè sorge e si estingue in un unico momento131.
Ammessa così la possibilità di novare la donazione (che costituisce contratto consensuale), la dottrina in esame conclude nel senso che il donatario conserverà la titolarità dei diritti a suo tempo donati ma non più in base alla causa donativa, quanto in base a quella della vendita. Gli effetti derivanti dalla novazione, trattandosi di sostituzione della causa, saranno retroattivi ancorchè sarebbe bene che le parti, a cui l’autore del rimedio riconosce il potere di stabilire la retroattività o meno degli effetti del negozio concluso132 facciano a ciò specifico riferimento nell’atto novativo.
Diversamente dai rimedi precedenti ed in particolare dalla risoluzione consensuale e dalla riserva di disporre, attraverso la novazione, la parte che trasferisce il bene al terzo non è l’originario donante, bensì il donatario che, divenuto (retroattivamente) acquirente e perciò titolare di un titolo di proprietà diverso dalla donazione, può trasferire il bene al terzo in assoluta sicurezza.
Una volta stipulata la novazione e modificato il titolo da donazione in
131 CANNATA, L’adempimento delle obbligazioni, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, Vol. 9, 1984, pag. 87: “l’effetto reale viene ad occupare il luogo che spetterebbe all’obbligazione a produrlo, come se tale obbligazione fosse sorta ed estinta in modo satisfattivo in unico baleno”.
132 A conforto dell’affermazione riportata nel testo, nel saggio Ancora sulla novazione della donazione in vendita cit., in Dir. Giust. Quotidiano on line del 4 ottobre 2013; ANGELONI richiama Cass. 7 dicembre 2000, n. 15530 in Archivio locazioni, 2001 pag. 551 e Cass. 18 novembre 2005, n. 24444 in Fisco 2005, pag 7129 secondo cui nell’esercizio della loro autonomia privata le parti possono far retroagire gli effetti del contratto.
vendita, il donatario divenuto ex tunc acquirente sarà tenuto a pagare il prezzo al donante (ora primitivo venditore) che, suggerisce l’autore del rimedio, non dovrà essere di favore per evitare possa configurarsi un negozio misto o una donazione indiretta tali da non escludere gli inconvenienti che la novazione tende ad evitare.
La somma versata dovrà essere restituita dal donante-venditore al donatario-acquirente perché la novazione è finalizzata soltanto a consentire al donatario di vendere in assoluta sicurezza e, a tal fine, l’indicata dottrina ritiene che il donante-venditore dovrà trasferirlo al donatario attraverso nuova donazione di danaro che sarebbe esposta a rischio di riduzione.
In sede di novazione o successivamente, conclude l’autore, le parti non dovrebbero ricorrere a strumenti alternativi per beneficiare il donatario, quali una remissione del debito o il lasciar trascorrere il termine decennale per esigere il prezzo perché gli indicati comportamenti sarebbero fortemente sintomatici di simulazione e non ostacolare, perciò, la riduzione della primitiva donazione.
L’esposta soluzione è stata criticata da altra dottrina133 sulla base di diversi argomenti.
In primo luogo, ha osservato, la novazione del contratto può riguardare soltanto contratti fonte di rapporti obbligatori di durata (locazioni, contratti di lavoro, eccetera) e non contratti consensuali come la donazione.
La sostituzione, cui fa riferimento l’art. 1230 cod. civ., rappresenta un concetto che sintetizza un contestuale effetto estintivo di una preesistente situazione giuridica soggettiva e costitutivo di una nuova obbligazione134. Ne deriva che una vicenda modificativa che prescinda dall’effetto estintivo della precedente obbligazione non è compatibile con la novazione potendosi discorrere di modificazione soltanto a condizione che gli elementi nuovi risultino tali da non trasformare la struttura del precedente rapporto135.
In aggiunta, l’indicata dottrina contesta alla radice il potere delle parti
133 AMADIO, Attribuzioni liberali e riqualificazione della causa in www.notaioricciardi.it. 134 PERLINGIERI, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento. Art. 1230-1259 in Comm. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1975, pag. 66 e ss. il quale afferma che “l’effetto novativo esprime una sintesi verbale dei due effetti (estinzione e costituzione) corrispettivi, logicamente contemporanei e coessenziali”;CARIOTA-FERRARA, Il negozio giuridico, Napoli, 1949 pag. 273 e 695 definisce la novazione “vicenda annientatrice del rapporto giuridico”.
135 CRISCUOLI, Contributo alla specificazione negozio modificativo in Giust. Civ. 1957, I, pag. 847 e ss.
di poter riqualificare il contratto di donazione sul rilievo che, una volta che queste hanno disposto in ordine al regolamento dei propri interessi, la qualificazione del negozio è di competenza esclusiva della legge e, in caso di conflitto tra le parti, del giudice chiamato ad applicarla.
In dipendenza dei dubbi citati, anche l’esposta soluzione non appare idonea a garantire la certezza del trasferimento del bene.