Tra i discendenti che possono proporre opposizione, vi sono in

primo luogo i figli (e i loro discendenti).

La filiazione è stata oggetto di un importante intervento legislativo (L. 10 dicembre 2012, n. 219) che ha apportato notevoli modifiche all’istituto a cui va dedicato qualche accenno.

Lo spirito informatore della legge è stato dettato dall’esigenza di affermare una sostanziale equiparazione dei diritti dei figli legittimi e naturali, in attuazione dei principi costituzionali e degli obblighi imposti a livello internazionale.

E’ stato eliminato, anche sotto il profilo lessicale, la distinzione tra figlio legittimo e naturale con conseguente estensione delle disposizioni in tema di filiazione a tutti i figli, senza distinzioni; è stata poi rivisitata la disciplina del riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio ed abrogato l’istituto della cd. legittimazione dei figli naturali, presupponente ancora una diversità di effetti tra filiazione legittima e filiazione naturale.

Con l’art. 1 del D. Leg.vo n. 154/2013 è stato modificata la rubrica dell’art. 87 sopprimendo la parola “affiliazione”, soppressi i termini “legittimi o naturali” nel primo comma e abrogati il secondo e terzo comma relativi all’affiliazione e alla filiazione naturale.

L’art. 2 della citata Legge n. 219/2012, al fine di eliminare ogni residua discriminazione tra figli nati nel matrimonio e fuori dal matrimonio, ha conferito apposita delega al Governo esercitata il 28 dicembre 2013.

Il Decreto Legislativo n. 154 del 28 dicembre 2013 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale dell’8 gennaio 2014 ed entrato in vigore il 7 gennaio 2014), composto di 108 articoli, cancella dall’ordinamento italiano ogni residua discriminazione tra nati all’interno e all’esterno del matrimonio e adegua tutte le norme vigenti in materia di filiazione ai principi previsti dalla legge 219/2012, che ha equiparato lo status e diritti di tutti i figli, siano essi nati in costanza di matrimonio o fuori di esso.

La L. 10 dicembre 2012, n. 219, aveva già direttamente modificato, tra

252 _{La L. 10 dicembre 2012, n. 219 ha direttamente apportato significative modifiche al} codice civile in materia di filiazione; ha in particolare, direttamente modificato l’art. 315 cod. civ. e sancito il principio dell’unicità dello stato giuridico dei figli (“tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico”) delegando, con l’art. 2, il Governo ad adottare modifiche alla disciplina della filiazione allo scopo di eliminare ogni discriminazione.

l’altro, l’art. 315 cod. civ. affermando il principio dell’unicità dello stato giuridico.

L’art. 1 della citata legge aveva modificato anche l’art. 74 cod. civ. il cui attuale testo253 introduce il principio secondo cui la filiazione fuori dal matrimonio e adottiva, ad eccezione dell’adozione del maggiorenne, produce effetti successori nei confronti di tutti i parenti e non più solo dei genitori; aveva inoltre modificato l’art. 251 cod. civ. che vietava il riconoscimento dei cosiddetti figli incestuosi che nella previgente disciplina non avrebbero potuto opporsi alle donazione dei genitori.

Il nuovo testo dell’art. 251 cod. civ. ha abolito il precedente divieto di riconoscimento e consentito così anche ai figli cd. incestuosi254, una volta riconosciuti, di opporsi ai sensi dell’art. art. 563 cod. civ.

Una forma di tutela per i figli irriconoscibili era già stata apprestata dalla Corte Costituzionale che, con sentenza 28 novembre 2002, n. 494 aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell’art. 278, primo comma, cod. civ. “nella parte in cui escludeva la dichiarazione

giudiziale della paternità e della maternità naturali e le relative indagini, nei casi in cui, a norma dell'art. 251, primo comma, del codice civile, il riconoscimento dei figli incestuosi era vietato”.

In conseguenza di tale pronuncia i figli irriconoscibili erano già posti in condizioni di ottenere la dichiarazione giudiziale della paternità o maternità naturali, così conseguendo il corrispondente status e potendo far valere i diritti successori al medesimo collegati (art. 573

253 _{Art. 74 (Parentela). – “La parentela e' il vincolo tra le persone che discendono da uno} stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione e' avvenuta all'interno del matrimonio, sia nel caso in cui e' avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio e' adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di età, di cui agli articoli 291 e seguenti”.  

254 _{Con la L. n. 219/2012 è venuta meno o comunque si è attenuata quella vistosa} discriminazione relativa ai figli cd. incestuosi e cioè nati da genitori uniti da vincolo di parentela, anche soltanto naturale, o di affinità in linea retta per i quali vigeva il divieto di riconoscimento da parte dei genitori - salvo che al tempo del concepimento avessero ignorato il vincolo esistente tra di loro o sia dichiarato nullo il matrimonio da cui deriva l’affinità – (art. 251 cod.civ. precedente testo).

Il nuovo testo dell’art. 251 cod.civ. consente ai genitori, seppur previa autorizzazione giudiziale, di poter riconoscere il figlio: primo comma: Il figlio nato da persone, tra le quali esiste un vincolo di parentela in linea retta all'infinito o in linea collaterale nel secondo grado, ovvero un vincolo di affinità in linea retta, può essere riconosciuto previa autorizzazione del giudice avuto riguardo all'interesse del figlio e alla necessità di evitare allo stesso qualsiasi pregiudizio. L’art. 22 del D. Leg.vo n. 154/2013, a modifica del secondo comma dell’art. 251 cod. civ., ha sostituito il giudice che autorizza il riconoscimento; dal tribunale per i minorenni, all’attuale testo che così recita: Il riconoscimento di una persona minore di età è autorizzato dal giudice.

cod. civ.)255 tra cui la possibilità di proporre opposizione.

Ulteriori importanti novità apportato dal decreto legislativo riguardano il matrimonio putativo. L’art. 2 del D. Leg.vo n. 154 cit., ha sostituito il secondo comma dell’art. 128 cod. civ. con il seguente “Il

matrimonio dichiarato nullo ha gli effetti del matrimonio valido rispetto ai figli”; ha eliminato qualsiasi riferimento ai figli nati

durante il matrimonio o ai figli concepiti prima del matrimonio e riconosciuti, perché i figli sono semplicemente tali, quale che sia il momento del loro concepimento.

Ha cancellato inoltre ogni riferimento alla bigamia quale causa ostativa del riconoscimento del figlio.

Gli artt. 8 e 9 del D. Leg.vo n. 154 cit. hanno apportato modifiche agli artt. 231 e 232 cod. civ. modificando la presunzione di concepimento durante il matrimonio.

Il nuovo testo dell’art. 231 cod. civ. “Il marito è padre del figlio

concepito o nato durante il matrimonio”, letto in combinato disposto

con l’art. 232 cod. civ. ”Si presume concepito durante il matrimonio il

figlio nato quando non sono ancora trascorsi 300 giorni dalla data dell'annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio”, attraverso l’eliminazione dell’espressione

“quando sono trascorsi 180 giorni dalla celebrazione del

matrimonio”, contenuta nel precedente testo dell’art. 232 cod. civ. e

l’aggiunta, nell’attuale testo dell’art. 231 cod. civ., dei termini “nato

durante il matrimonio”, consente di concludere nel senso che il figlio

si presume concepito durante il matrimonio anche se sono trascorsi pochi giorni dalla sua celebrazione, purché non siano decorsi i 300 giorni di cui all’art. 232 cod. civ..

L’art. 41 D. Leg.vo cit. ha modificato l’art. 317 cod. civ. sostituendo la potestà dei genitori con la responsabilità genitoriale di entrambi i genitori che non cessa a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio (art. 317, secondo comma cod. civ. testo attuale).

L’art. 55 D. Leg.vo cit. ha inserito un nuovo Capo (da 337 bis a 337

octies) con riferimento alla responsabilità genitoriale a seguito di

separazione, divorzio, annullamento o nullità del matrimonio; il nuovo art. 337-ter cod. civ. disciplina i provvedimenti riguardo ai

255 _{L’art. 573 cod. civ. è stato modificato dall’art. 78 D. Leg.vo n. 154/13 che ha soppresso} nella rubrica e nel primo comma il termine “naturali” sostituito dall’espressione “nati fuori dal matrimonio”.

figli, nell’ottica di garantire la c.d. bigenitorialità e cioè un rapporto stabile con entrambi i genitori256 per realizzare la quale il giudice dovrà adottare i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale della stessa257.

Il decreto legislativo ha inoltre recepito la giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione, nella parte in cui si in cui ha limitato a cinque anni dalla nascita i termini per proporre l'azione di disconoscimento della paternità; ha introdotto il diritto degli ascendenti di mantenere “rapporti significativi” con i nipoti minorenni e portato a dieci anni il termine di prescrizione per l'accettazione dell'eredità per i figli nati fuori dal matrimonio.

Quelle appena indicate sono soltanto alcune novità del D. Leg.vo n. 154 cit. che oltre a riscrivere buona parte del primo libro del codice civile, per attuare il principio dell’eguaglianza tra i figli, ha modificato anche norme del codice penale, di procedura penale e del codice di procedura civile, nonché alcune leggi speciali, introducendo ulteriori sostanziali novità.

Delicato appare il caso di opposizione alle donazioni dei genitori con figli minori.

Secondo una minoritaria dottrina che ha avuto conferma nella giurisprudenza di merito sino ad essere avallata dalla Suprema Corte, una donazione a favore di un figlio minore è caratterizzata da conflitto d’interessi tra donante e donatario, con conseguente applicabilità dell’art. 320, sesto comma, cod. civ., ai sensi del quale “se sorge

conflitto d’interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa potestà, o tra essi e i genitori o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale. Se il conflitto sorge tra i figli e uno solo dei genitori esercenti la potestà, la

256 _{L’art. 337 ter cod. civ. esordisce, al primo comma: Il figlio minore ha il diritto di} mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Il terzo comma del medesimo articolo recita: La responsabilità genitoriale e' esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacita', dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione e' rimessa al giudice.

257 _{In apparente contrasto con la normativa sull’affidamento condiviso, stabilisce però che il} giudice valuterà prioritariamente la possibilità che i figli siano affidati congiuntamente, oppure stabilirà a quale dei coniugi andranno affidati. Apparentemente, sembra un passo indietro rispetto al principio dell’affidamento condiviso.

rappresentanza dei figli spetta esclusivamente all'altro genitore”258. Nel caso di donazione di un solo coniuge, all’indicato conflitto di interessi si aggiunge quello dell’altro coniuge che per effetto della donazione vede limitata la sua quota di legittima e, di conseguenza, il coniuge non donatario non potrà accettare la donazione ai sensi dell’ultima parte del sesto comma dell’art. 320 cod. civ., essendo sempre necessaria, anche nel caso di donazione da parte di uno soltanto dei genitori, la nomina del curatore speciale ai fini dell’accettazione della liberalità259.

L’esposto orientamento, seppur non condiviso dalla prevalente dottrina260, deve essere tenuto in debito conto con riferimento all’opposizione in quanto il riconosciuto conflitto di interessi tra genitori/genitore donanti/e e figli-figlio donatari/o al momento della donazione, sussisterà anche in sede di opposizione.

Applicando prudentemente le indicate acquisizioni giurisprudenziali alla fattispecie dell’opposizione, si dovrebbe pensare ad un obbligo gravante sui genitori di attivare il procedimento ex art. 320, sesto comma, cod. civ., volto alla nomina di un curatore speciale che possa, a sua volta, chiedere al giudice tutelare l’autorizzazione a compiere l’opposizione (ex terzo comma dell’art. 320 cod. civ.) in nome del

258 _{FINOCCHIARO-FINOCCHIARO, Diritto di Famiglia, II, Milano 1984, pag. 2112; Cass. 14} gennaio 1981, n. 439 in Foro It. 1981, I, col. 678. Gli argomenti principali a sostegno dell’assunto sono: a) il comma terzo dell’art. 320 cod. civ. che prevede l’autorizzazione giudiziale anche per l’accettazione della donazione pura e semplice che difetterebbe di base logica qualora non sottintendesse un potenziale contrasto tra la posizione del donante e del donatario; b) l’art. 437 cod.civ. a norma del quale “il donatario è tenuto, con precedenza su ogni altro obbligato, a prestare gli alimenti al donante…” che costituisce ulteriore ragione di conflitto dovendosi valutare la convenienza, per il figlio, tra l’arricchimento e l’assunzione dell’obbligo citato. La Corte d’appello di Palermo, 7 dicembre 1989 in Vita not. 1990, pag. 652, si occupa del giudice competente alla nomina del curatore speciale: Nel caso di donazione il conflitto di interessi fra donante e donatario discende dalla stessa natura contrattuale del negozio con la conseguenza che, trattandosi di liberalità in favore di un minore proveniente da chi sullo stesso esercita la potestà, la competenza per la nomina del curatore speciale spetta sempre al giudice tutelare ai sensi dell'art. 320 c.c. e non al tribunale ex art. 321 c.c., essendo irrilevante che donanti siano entrambi i genitori, uno soltanto di essi o l'unico che eserciti la potestà.

259 _{Così Tribunale Roma, 15/01/1987, in Riv. notariato 1987, pag. 152: “Nel caso di} donazione da un genitore al figlio minore, tra quest'ultimo ed il genitore non donante sussiste conflitto di interessi rilevante ai sensi dell'art. 320 c.c. anche se solo potenziale, onde si rende necessaria la nomina del curatore speciale”.

260 _{JANNUZZI, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1984, pag. 318-} 319;TORRENTE, La Donazione, Milano, 1956, pag. 373;MAZZACANE, La giurisdizione volontaria nell’attività notarile, Roma, 1980, pag. 163. Quanto al primo argomento utilizzato dalla Suprema Corte, la citata dottrina nega in radice qualsiasi conflitto tra genitore donante e figlio minore donatario ritenendolo, al più, solo potenziale e non attuale; sul secondo argomento fa notare che ai sensi dell’art. 793, secondo comma, cod. civ., “il donatario è tenuto all’adempimento dell’onere (solo) entro i limiti di valore della cosa donata”.

minore261.

Sebbene tale atto possa qualificarsi come atto non eccedente l’ordinaria amministrazione in quanto diretto a preservare il patrimonio del minore262 e non soggetto, per tale motivo, ad autorizzazione, la particolarità della fattispecie e l’evidente conflitto di interessi che si verifica nelle situazioni di seguito prospettate, rafforza la necessità della nomina di un curatore speciale che possa preservare il patrimonio (futuro) dell’incapace non potendosi rimettere alla volontà del genitore o dei genitori donanti la scelta potestativa di contraddire o meno la propria volontà già manifestata con l’atto di donazione.

Pertanto, l’obbligo di richiedere la nomina del curatore dovrà gravare sul donante o donatario in caso di donazione tra coniugi a tutela della legittima del figlio minore (o figli minori) ed analogo obbligo dovrà gravare sul donante qualora si tratti di unico genitore (es.: vedovo) che abbia almeno un figlio minore e che doni ad altri figli o a terzi.

In caso di donazione di entrambi i genitori con più di un figlio, di cui uno almeno minore, ad altri figli o a terzi estranei, ciascuno di loro dovrà attivarsi a richiedere, nell’interesse dell’incapace, la nomina del curatore speciale.

Soltanto quando uno solo dei coniugi con almeno un figlio minore doni ad un terzo estraneo non qualificabile come legittimario, non sussistendo alcun conflitto di interessi con il figlio minore, l’altro coniuge potrà concentrare in sé la potestà genitoriale ai sensi dell’ultima parte del sesto comma dell’art. 320 cod. civ. e procedere autonomamente, nell’interesse del figlio, a proporre opposizione. Se i genitori omettono di chiedere la nomina del curatore, su richiesta del figlio stesso, del pubblico ministero o di uno dei parenti che vi abbia interesse, provvederà il Tribunale ordinario che, sentiti i genitori, nomina un curatore speciale autorizzandolo a compiere l’opposizione (art. 321 cod. civ.).

Se infine nessuno dei soggetti legittimati alla presentazione di quest'ultimo ricorso si attivasse e l'atto di opposizione non fosse proposto, potrebbe ipotizzarsi l'insorgenza di una responsabilità a carico dei genitori, con conseguente loro rimozione

261 _{MARI-RIDELLA, Profili patrimoniali della potestà genitoriale, pag. 192, Milano, 2013.} 262 _{CARLINI-UNGARI-TRANSATTI, La tutela degli aventi causa cit., pag. 773 e ss. ritengono} trattarsi di atto eccedente l’ordinaria amministrazione in quanto capace di incidere potenzialmente sul patrimonio del minore.

dall'amministrazione ai sensi dell'art. 334 cod. civ.263.

§7. La Rinunzia all’opposizione

Nei confronti di un atto liberale posto in essere dal futuro de cuius il potenziale legittimario può assumere tre distinti comportamenti.

In primo luogo può rimanere inerte e lasciar decorrere senza ostacoli il termine ventennale previsto dall'ultimo comma dell'art. 563 cod. civ. e, senza un radicale mutamento di mentalità, sembra che questa possa essere la situazione più frequente per almeno due ragioni di carattere pratico.

Il legittimario non ha interesse a creare conflitti all’interno della famiglia che potrebbero indispettire il familiare donante pregiudicandogli anche la possibilità di ottenere, in un prossimo futuro, una donazione a proprio vantaggio; inoltre, sebbene potenzialmente leso dalla mancata opposizione, la notevole estensione del termine non gli fa sentire attuale il pregiudizio.

Quando invece esiste una situazione di reale conflitto all’interno della famiglia, il legittimario si oppone alla donazione e rende visibile all’esterno il contrasto con la conseguenza che il bene donato sarà difficilmente acquistato da terzi o accettato in garanzia.

Il legittimario, infine, può rinunciare all’opposizione.

La rinuncia costituisce il nucleo centrale della riforma264, in quanto strumento che permette di pervenire a donazioni compatibilmente “sicure” su base concordata tra tutti i componenti della famiglia del donante265.

Sotto il profilo strettamente letterale, gli artt. 563, primo comma e 561, primo comma cod. civ. richiedono perché si verifichi il “consolidamento” della donazione e la salvezza dei pesi e ipoteche di cui il donatario possa aver gravato i beni donati, il decorso di un ventennio senza opposizione.

Pertanto, la rinuncia all’opposizione, disciplinata dall’art. 563, quarto comma cod. civ., non derogando ai primi commi degli artt. 561 e 563 cod. civ. e non incidendo sugli effetti previsti dalle indicate norme, non è da sola sufficiente a consolidare la donazione o a determinare la salvezza di cui al primo comma dell’art. 561 cod. civ...

264 _{VIDARI-MARCOZ, La mini-riforma cit., pag. 699 e ss.}

265 _{DE FRANCISCO, La nuova disciplina in materia di circolazione dei beni mobili, cit., pag.} 7. e ss.

Difatti266, se l’opposizione prolunga il termine ventennale decorrente dalla trascrizione della donazione scaduto il quale non è più possibile agire in restituzione nei confronti del terzo acquirente e far venir meno le ipoteche e i pesi apposti dal donatario sul bene, la rinuncia al diritto di opporsi significa soltanto rinuncia al diritto di prolungare il termine ventennale.

In altri termini, attraverso la rinuncia, il legittimario accetta di conservare integre le sue ragioni nei confronti dei terzi aventi causa dal donatario soltanto per il periodo di venti anni previsto dalla legge, accettando così il rischio di non conservare alcuna azione nei confronti dell’ipotetico terzo acquirente qualora il donante muoia dopo la scadenza di tale termine (art. 563 cod. civ.).

Allo stesso modo, il legittimario rinunciante conserva il diritto a recuperare il bene nei confronti del donatario libero da pesi e ipoteche soltanto per il periodo di venti anni, accettando il rischio di ottenere in restituzione dal donatario un bene di valore inferiore per effetto della salvezza delle ipoteche e dei pesi qualora il decesso del donante avvenga dopo la scadenza del ventennio (art. 561 cod. civ.).

Parte della dottrina ritiene però che il reale oggetto della rinuncia all’opposizione sia più esteso del mero diritto ad opporsi quale risulta dall’interpretazione strettamente letterale dell’art. 563, quarto comma cod. civ. osservando che se veramente dovesse privilegiarsi il criterio letterale, verrebbe frustrata la ratio della riforma tesa a favorire la circolazione dei beni di provenienza donativa267.

Secondo alcuni268, il legittimario che rinuncia ad opporsi alla donazione, non soltanto rinunzia ad ottenere la restituzione dell’immobile donato libero da pesi e ipoteche una volta trascorso il ventennio dalla trascrizione della donazione, quanto, soprattutto, manifesta in modo inequivocabile la volontà di non volersi avvalere dell’azione di riduzione.

Pertanto, se del tutto contraddittoriamente, dopo il decesso del

266 _{D’AMICO, I limiti di indisponibilità della tutela del legittimario, pag. 14 e ss.; Relazione} al Convegno “Esiste ancora la donazione?” tenutosi a Torino il 26 ottobre 2012 in w.consiglionotariletorino.it/system/files /D'AMICO.pdf

267 _{CARLINI-UNGARI-TRANSATTI, La tutela degli aventi causa a titolo particolare dai} donatari cit., pag. 773 e ss.

268 _{PALAZZO, La circolazione dei beni oggetto di donazione ad opera del donatario e dei}