mutuo dissenso del contratto di donazione.
In pratica donante e donatario, con atto contrario (contrarius actus), eliminano gli effetti della donazione e ripristinano la situazione originaria consentendo al donante di vendere il bene direttamente al terzo.
Tale soluzione appare problematica per la presenza di due fondamentali obiezioni.
La prima è avanzata da quella dottrina109 che, influenzata dalla tradizione giuridica francese e basandosi prevalentemente sull’art. 1050 del codice del 1865 (la donazione è un atto di spontanea
liberalità, con il quale il donante si spoglia … irrevocabilmente)
considera l’irrevocabilità come una caratteristica propria della donazione che assume significato assoluto, tanto da vietare la sottoposizione della donazione a condizione risolutiva potestativa e a termine finale e da sottrarla all’applicabilità dell’art. 1372 cod. civ. (attuale codice) in base al quale il vincolo contrattuale, oltre che nei casi previsti dalla legge, può essere sciolto per mutuo consenso.
Si è però sostenuto110 che nell’attuale disciplina dell’art. 769 cod. civ. il legislatore ha abbandonato i requisiti dell’irrevocabilità e dell’attualità dello spoglio, considerandoli un relitto storico al punto che nella nuova definizione, diversamente da quella contenuta nel codice Pisanelli (art. 1050), non compare il riferimento all’irrevocabilità.
Secondo tale orientamento è allora ammesso, anche per il contratto di donazione, il mutuo dissenso.
La seconda obiezione si fonda sul rilievo che il mutuo dissenso, per essere volto ad eliminare il precedente contratto, non può incidere su
108 MAGLIULO, Il problema delle “provenienze donative” tra vecchie questioni e nuove norme in Novità e problemi in materia di circolazione immobiliare; in Atti del III Convegno Nazionale Associazione Giovani Notai, Roma 19 e 20 settembre 2008, in Quaderni Notariato 2009, fasc. 22, pag. 95 e ss.
109 BIONDI, Le Donazioni, in Trattato di diritto civile diretto da Vassalli, Vol. XII Torino 1961, pag. 519. Secondo l’Autore l’accordo con cui si fa venir meno una donazione non è una risoluzione consensuale, bensì una donazione inversa.
110 TORRENTE, La Donazione, in Trattato dir. civ. e com. diretto da Cicu-Messineo, Vol. XXII, Milano, 2006; pag. 308 e 568; LUMINOSO, Il mutuo dissenso, Milano 1980, pag. 279-280; CAPOZZI, Successioni e donazioni 1982 cit., pag. 858 e ss.
atti che abbiano esaurito i propri effetti come accade, ad esempio, nei contratti reali111 (quali un mutuo) e neppure in quelli consensuali ad effetti reali112 (come la donazione o la vendita) quando le obbligazioni sono state adempiute per cui, per ritrasferire il bene donato al donante, sarebbe comunque necessaria una controdonazione o controvendita. Ad avviso di una dottrina113, la ritrattazione bilaterale del contratto (cd. controdonazione) avrebbe effetti ex nunc e ciò danneggerebbe il terzo acquirente perché farebbe entrare in gioco i legittimari del donatario (ora donante) che potrebbero essere lesi dalla “controdonazione”.
Altra dottrina114 ritiene invece che il negozio solutorio sia rivolto a porre nel nulla, con efficacia ex tunc, il contratto precedente e non soltanto a paralizzarne gli effetti.
In altri termini115, il mutuo dissenso non produce né effetti reali, né effetti obbligatori, ma effetti risolutori116 di ciò che le parti avevano creato perché non esiste una figura di mutuo dissenso con effetti obbligatori distinta da un mutuo dissenso con effetti reali, bensì un’unica figura generale, omnicomprensiva, di mutuo dissenso che annienta il contratto precedentemente stipulato di qualunque tipo siano
111 MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Commentario del codice civile, Torino, 1980, pag. 290; SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, Milano, 1961, pag. 205 e ss.; in giurisprudenza Trib. Catania 26 gennaio 1983, in Vita notarile, 1984 con nota di DE RUBERTIS.
112 GALGANO, Il contratto, Trento, 2011, pag. 251, differenzia i contratti in consensuali nei quali gli effetti si producono con il solo consenso e che possono avere anche effetti reali quando sono fonte di obblighi (es.: consegna nella vendita o donazione) dai contratti reali che non si perfezionano con il solo consenso, ma necessitano anche della consegna (es.: mutuo, comodato).
113 IEVA, Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra presente e futuro in Studi in onore di Pietro Rescigno in Riv. Notariato, 1998, fasc. 6, pag. 1129 e ss.
114 LUMINOSO, Il mutuo dissenso cit., pag. 258 e ss.; CAPOZZI, Mutuo dissenso – Donazione di bene immobile – atto di risoluzione – Ammissibilità – Effetti in Vita not., 1973, pag. 607 e ss.
115 In particolare, CAPOZZI, Mutuo dissenso cit., pag. 607 e ss.
116 La teoria del negozio di annientamento è stata formulata dalla dottrina tedesca ed è attribuita a BECHMANN, Der Kauf nach gemeinem Recht, Erlangen 1884, II, pag. 469. Alla teoria hanno aderito, in Italia, illustri autori come CAPOZZI, Mutuo dissenso cit., pag. 635 e ss.; LUMINOSO, Il mutuo dissenso cit., pag. 49 e ss. e pag. 234 e ss.; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano 1984, pag. 698 e ss.; CARRESI, Il contratto in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu-Messineo, XXI, 2, Milano 1987, pag. 874. Contro la teoria di annientamento si adduce l’impossibilità per l’autonomia privata di influire sul passato con effetti retroattivi e di pregiudicare, in tal modo, i diritti medio tempore acquistati dai terzi (DEIANA, Contrarius consensus, in Riv. Dir. Priv. 1939, I, pag. 122 e ss. e pag. 135 e ss.).
gli effetti da esso prodotto117.
Unico limite è costituito dal fatto che il mutuo dissenso non può vulnerare i diritti dei terzi stante il principio generale di cui è espressione l’art. 1458, secondo comma, cod. civ., secondo il quale la risoluzione, anche se è stata espressamente pattuita, non può pregiudicare i diritti acquistati dai terzi118.
Tuttavia, nonostante la tesi dell’”annientamento” con efficacia ex tunc sia sostenuta da autorevole dottrina, in difetto di pronunce giurisprudenziali, neppure questa soluzione dottrinale appare sicura. Resta, in altri termini, sempre possibile che la risoluzione consensuale possa essere qualificata come “controdonazione” (o donazione inversa) dal donatario al donante munita di efficacia ex nunc; decisione, questa, che aggraverebbe la posizione del terzo acquirente perché metterebbe in gioco i legittimari del donatario che, in caso di efficacia ex nunc della risoluzione, si aggiungerebbero o sostituirebbero a quelli del donante119.
Sul punto è stato però chiarito120 che, quando il bene donato sia stato ritrasferito al donante a titolo gratuito dal donatario, a prescindere da ogni altra questione, non si fa luogo a riunione fittizia soprattutto “perché il donatario non può essere chiamato a presentare il bene
donato alla massa qualora lo abbia già restituito al de cuius durante la vita di questi. Se il legittimario trova il bene nel relictum, non può pretendere di calcolare due volte la legittima su di esso, una volta come bene relitto, un’altra volta come bene donato; se non lo trova perché il defunto (dopo averlo riottenuto) lo ha dissipato, non può pretendere di conseguire la legittima per equivalente pecuniario a carico del donatario”.
Ulteriore profilo di problematicità della risoluzione consensuale attiene alle modalità attraverso cui si realizza l’intera operazione.
117 L’autonomia causale del contratto di mutuo dissenso rispetto al contratto eliminato sembra emergere nella decisione di Cass. 30 agosto 2005, n. 17503 in Giust. civ. Mass. 2005, fac. 10 secondo cui il mutuo dissenso realizza “per concorde volontà, la ritrattazione bilaterale del contratto, che si concretizza in un nuovo contratto di natura solutoria e liberatoria,, con contenuto eguale e contrario a quello del contratto originario, di cui neutralizza gli effetti”.
118 CAPOZZI, Mutuo dissenso,cit., pag. 607 e ss.
119 IEVA, Retroattività reale dell’azione di riduzione e tutela dell’avente causa dal donatario tra presente e futuro in Studi in onore di Pietro Rescigno in Riv. Notariato, 1998, 6, pag. 1129 e ss.
Il fine pratico che le parti perseguono attraverso l’operazione è quello di risolvere il contratto per permettere all’originario donante di trasferire in tutta sicurezza il bene al terzo acquirente a titolo oneroso. Il terzo dovrà allora versare il corrispettivo al donante (ora venditore) il quale, a sua volta, dovrà ritrasferirlo all’originario donatario o con autonoma donazione, ed in tal caso l’intera operazione sarebbe stata inutile avendo i legittimari una nuova donazione da ridurre, ovvero consentendo al terzo di pagare direttamente al donatario nei cui confronti il donante dovrebbe lasciar prescrivere l’azione di restituzione, ponendo, in essere, così, una donazione indiretta di danaro che potrà sempre essere attaccata dai legittimari121.
Questi ulteriori inconvenienti si aggiungono a quelli innanzi citati e rendono la soluzione proposta di incerta applicazione.