ruolo centrale.
Prima della trascrizione (e della notifica) l’atto non produce la
sospensione del termine per cui l’attività ulteriore prevista dalla legge, appare finalizzata alla produzione degli effetti.
Tuttavia, considerato che il legislatore ha delineato una fattispecie a formazione successiva che culmina nella trascrizione (atto – notifica – trascrizione), la formalità pubblicitaria assume il ruolo di elemento che completa la fattispecie e pertanto ha natura costitutiva338, analogamente a quanto accade per l’usucapione abbreviata (art. 1159 cod. civ.) in cui concorre, assieme alla buona fede dell’acquirente, ad integrare il titolo di acquisto339.
Dal giorno in cui l’opposizione è trascritta, il termine ventennale è sospeso.
La trascrizione non ha perciò efficacia dichiarativa340 perché non mira a risolvere, in base al principio di priorità, il contrasto tra due soggetti che hanno acquistato, con atti diversi, il medesimo diritto sullo stesso bene; non incide neppure sulla continuità della trascrizione (art. 2650 cod. civ.) perché l’eventuale trascrizione della vendita di un bene di provenienza donativa, anteriore o successiva alla pubblicità dell’opposizione, non spiega alcun effetto su quest’ultima.
Difatti, la trascrizione dell’opposizione, purché effettuata entro venti anni da quella della donazione, sospende comunque il termine di cui agli artt. 563 e 561 cod. civ.341.
La trascrizione deve essere effettuata a favore dell’opponente e “nei
confronti” del “donatario” o di colui che al momento della formalità
338 PETRELLI, Opposizione alla donazione, in Rassegna delle recenti novità normative di interesse notarile – Primo semestre 2005, leggibile in www.notartel.it; conforme: BUSANI, L’opposizione cit., pag. 59, nota 96.
339 CARINGELLA- DE MARZO, Manuale di diritto civile, Volume 3, Milano 2008, pag. 724. 340 La dottrina è concorde sul punto. Cfr. Trattato di diritto delle successioni e donazionia cura di Bonilini cit, Volume III, pag. 816; GABRIELLI, Tutela dei legittimari, cit., pag. 1132 e ss.; DELLE MONACHE, Tutela dei legittimari e limiti nuovi all’opponibilità della riduzione nei confronti degli aventi causa dal donatario in Riv. Notariato 2006, pag. 317; BUSANI, L’atto di opposizione alla donazione cit. pag. 13 e ss.,; LENZI, La circolazione di beni immobili di provenienza donativa: le novità introdotte dalla legge n. 80/2005 in Riv. Dir. Privato 2007, pag. 653; CAMPISI, Azione di riduzione, in Riv. Notariato 2006, fasc. 5, cit., pag. 1269 e ss.
341 BUSANI, L’atto di opposizione alla donazione cit. pag. 13 e ss.; CARLINI-UNGARI-
risulta proprietario del bene (“e dei suoi aventi causa”)342 ed è finalizzata a rendere nota ai terzi la situazione creatasi e cioè la sospensione del termine ventennale previsto dagli artt. 563 e 561 cod. civ. producendosi, così, in capo a costoro, oltre che nei confronti dello stesso donatario, la presunzione legale di conoscenza.
Pertanto, il donatario (destinatario anche della notifica), una volta trascritta l’opposizione dovrà valutare se sia il caso o meno di porre in essere attività dispositiva del bene, le banche potranno verificare se sia conveniente o meno assumere il bene come garanzia e i terzi interessati potranno stabilire se sia prudente o meno acquistare. La pubblicità dell’opposizione alla donazione di beni immobili va eseguita presso i Registri Immobiliari del luogo in cui essi si trovano; qualora la donazione abbia invece ad oggetto beni mobili registrati, va trascritta nei Pubblici Registri in cui sono censiti.
Sebbene il terzo comma dell’art. 563 cod. civ. non menzioni espressamente i beni mobili registrati, in dottrina non si dubita dell’applicabilità ad essi dell’art. 563 cod. civ. ed in particolare dell’opposizione stante il riferimento, contenuto nel secondo comma dello stesso articolo, alla categoria dei beni mobili in cui rientrano quelli registrati343.
La necessità della pubblicità costitutiva dell’opposizione ha indotto parte della dottrina344 ad affermare che gli acquisti di beni mobili (non registrati) di provenienza donativa – seppur contemplati nel secondo comma – sono in realtà sottratti a qualsiasi possibilità di opposizione. Difatti, nell’ordinamento giuridico italiano non è istituito, diversamente dagli immobili e da taluni particolari beni mobili, un registro generale di ogni bene mobile con conseguente impossibilità materiale di trascrivere una opposizione relativa a beni non registrati per mancanza del registro in cui annotarla.
Con riferimento ai mobili non registrati il legittimario non potrà perciò sospendere il termine ventennale e potrà agire in restituzione nei
342 In tal senso, già prima dell’intervento correttivo del dicembre 2005, DE FRANCISCO, La nuova disciplina in materia di circolazione di beni immobili provenienti da donazione cit., pag. 7. e ss.
343 ALBANESE, Della collazione. Del pagamento dei debiti, Milano 2009, pag. 16, nota 29; DELLE MONACHE, Successione necessaria cit., a pag. 64 sostiene che il diritto del terzo acquirente di bene mobile registrato prevale su quello del legittimario alla restituzione qualora l’atto di acquisto del primo sia a titolo oneroso e risulti trascritto prima della trascrizione della domanda di riduzione, a sua volta trascritta tre anni dopo l’apertura della successione (art. 2690, n. 5, cod. civ.).
confronti del terzo acquirente soltanto in caso di decesso del donante anteriore al ventennio dalla donazione.
Ne consegue che il terzo acquirente di beni mobili non registrati cumula, a quella appena indicata, l’altra protezione accordatagli dall’art. 1153 cod. civ. (usucapione istantanea) espressamente richiamato nel secondo comma dell’art. 563 cod. civ..
Una dottrina345 ritiene costituzionalmente illegittima una simile disparità che pone il legittimario in una situazione deteriore quando intende agire per la restituzione di un bene mobile rispetto ad un immobile e ciò a maggior ragione quando il termine di venti anni per il consolidamento decorre dalla data della donazione senza che, donante in vita, possa essere esperita l’azione di riduzione e restituzione.
Propone pertanto di scindere i termini notifica e trascrizione contenuti nel quarto comma dell’art. 563 cod. civ. e di riferire la notifica ai beni mobili e la trascrizione a quelli immobili.
Altra dottrina ancora346, pur aderendo all’opinione secondo cui può ammettersi che la sola notifica costituisca valida opposizione, ritiene opportuno limitarla ai soli casi in cui il terzo acquirente risulti in mala fede, non avendo senso estenderla a quello in buona fede che avrebbe fatto salvo l’acquisto ex art. 1153 cod. civ. richiamato nel secondo comma dell’art. 563 cod. civ..
Nel testo originario della modifica apportata al quarto comma dell’art. 563 cod.civ. era prevista la notifica (e trascrizione) al solo donatario e la dottrina347, in via interpretativa, riteneva che se al momento della trascrizione dell’opposizione il donatario avesse già trasferito il bene ad un terzo, l’opponente avrebbe avuto la necessità di trascrivere l'opposizione anche nei confronti del neo acquirente.
Con l’opportuno intervento correttivo del 28 dicembre 2005 (L. n. 263), sono state aggiunte, nel testo della norma le parole “e dei suoi
aventi causa” ad avvalorare la prospettata linea interpretativa che va
ulteriormente chiarita anche con riferimento alla rinnovazione.
Il soggetto diligente che intende acquistare un immobile è tenuto ad effettuare visure immobiliari risalendo indietro di almeno venti anni. Se riscontra che durante tale periodo l’immobile è stato oggetto di
345 Trattato di diritto delle successioni e donazioni a cura di Bonilini cit., pag. 595. 346 CAMPISI, Azione di riduzione in Riv. Notariato 2006, fasc. 5, cit., pag. 1269 e ss.
347 CARLINI-UNGARI-TRANSATTI, La tutela degli aventi causa cit., pag. 773 e ss.; cfr. supra, §3, pag. 44 e ss.,
donazione, di opposizione ex art. 563, quarto comma, cod. civ. o di rinnovazione dell’opposizione, è a conoscenza che potrebbe essere esposto ad eventuale azione di restituzione.
Diversamente, se dalle visure risulta che il bene nei venti anni precedenti non è stato oggetto né di donazione, né di opposizione, né di rinnovazione dell’opposizione, può fare affidamento nell’acquisto escludendo di poter essere convenuto in restituzione.
Tale consapevolezza non potrebbe essere raggiunta se fosse consentito trascrivere la rinnovazione dell’opposizione nei confronti dell’originario donatario e del primo acquirente.
Difatti, qualora l’opposizione e soprattutto le rinnovazioni che determinano la sospensione del termine di consolidamento per multipli di venti anni fossero trascritte nei confronti del donatario o del primo acquirente, non sarebbero conoscibili da parte del potenziale terzo acquirente in caso di plurimi trasferimenti dell’immobile.
Costui dovrebbe infatti ricostruire la storia remota del bene che intende acquistare e risalire indietro nel tempo, ben oltre in ventennio, per verificare l’esistenza di una donazione e di una eventuale opposizione e successive rinnovazioni di cui l’ultima trascritta nell’ultimo ventennio a margine, però, di un atto di donazione o di vendita stipulato un cinquantennio prima o anche più.
Per evitare una simile incertezza, come l’opposizione, anche le rinnovazioni vanno perciò notificate e trascritte nei confronti di coloro che al momento della rinnovazione risultino proprietari del bene che l’opponente intende mantenere assoggettato all’efficacia reale dell’azione di restituzione348.
348 Diffusamente, CARINGELLA-GIOVAGNOLI-MENNA, Studi di diritto civile: famiglia e successioni, vol. I, Milano 2007, pag. 807 e ss.
§9. Donazioni indirette e dissimulate
L'art. 809, primo comma, cod. civ. stabilisce che le liberalità risultanti da atti diversi dal contratto di donazione sono sempre soggette alle regole dettate in tema di revocazione delle donazioni per causa d'ingratitudine e per sopravvenienza di figli, oltre a quelle sulla riduzione in caso di lesione della quota di legittima.
L'art. 737, primo comma, cod. civ. attrae nel perimetro della collazione349 le donazioni indirette, fatta salva l'eventuale clausola di dispensa.
Secondo autorevole dottrina 350 le donazioni indirette sono caratterizzate da due negozi collegati, di natura diversa: il primo (negozio-mezzo) che realizza i suoi effetti tipici (es.: remissione del debito); il secondo, accessorio e integrativo, intimamente connesso al primo con cui le parti colmano la differenza tra il risultato del negozio prescelto e lo scopo ulteriore voluto che è sempre, nelle donazioni indirette, quello di arricchire altro soggetto.
Un esempio di negozio indiretto previsto dalla legge e perciò tipico è il contratto a favore di terzi (art. 1411 ss. cod. civ.) nel quale si individua una causa interna e cioè quella del contratto che si conclude (es.: vendita) ed una esterna consistente nell’attribuzione fatta al terzo che, qualora consista nell’arricchimento, configura una classica ipotesi di donazione indiretta (Tizio acquista un bene da Caio con trasferimento a favore di Mevio a cui intende fare una donazione). Le liberalità indirette possono realizzarsi nei modi più disparati sia attraverso l’utilizzo di negozi, tra cui i più frequenti sono la rinuncia al credito e il pagamento del debito altrui, sia attraverso il compimento di atti non negoziali351.
L’ambito in cui si manifesta maggiormente il fenomeno resta quello dei rapporti familiari in cui, anche per ragioni fiscali, si preferisce ricorrere a donazioni indirette.
Tra le ipotesi di liberalità indiretta in ambito familiare vanno annoverati i contratti di comodato gratuito di appartamenti che si protraggono per un tempo considerevole a cui spesso ricorrono i
349 Infra, §11.
350 CAPOZZI, Successioni cit., pag. 882 e ss.
351 Esempio: costruzione realizzata con propri materiali sul fondo altrui affinchè il proprietario del terreno possa acquistarla per accessione.
genitori per contribuire alla sistemazione dei figli352 oppure le cointestazioni di libretti bancari (o postali) di cui si è spesso occupata la giurisprudenza di legittimità.
Questa seconda ipotesi si verifica frequentemente nella prassi in una particolare situazione: un soggetto normalmente anziano o gravemente malato, spesso impossibilitato a uscire di casa, per arricchire chi, parente o estraneo, lo accudisce, cointesta con questa persona il proprio conto corrente bancario o postale.
In genere, soltanto dopo il decesso del de cuius gli stretti congiunti scoprono che il beneficiato ha effettuato prelievi consistenti se non addirittura “estinto” il conto e nel giudizio per ottenere la restituzione di quanto prelevato, il terzo “badante” (legittimario o meno) fa normalmente valere la liberalità indiretta.
Sul punto la giurisprudenza è estremamente rigorosa.
Difatti, differenzia, in primo luogo, i rapporti esterni tra i cointestatari e banca, disciplinati dall’art. 1854 cod. civ. e caratterizzati da solidarietà attiva e passiva, da quelli interni regolati dall’art. 1298, secondo comma, cod. civ. che introduce la presunzione iuris tantum di eguaglianza delle parti (“le parti di ciascuno si presumono uguali, se
non risulta diversamente”). Quindi, in applicazione dei principi
generali (art. 2697 cod. civ.) onera la parte che assume essere stata beneficiata da donazione indiretta, della dimostrazione dell’animus
donandi.
In base all’art. 1854 cod. civ. e nei rapporti esterni con la banca, ciascuno dei cointestatari può compiere tutte le attività di conto ed effettuare prelievi senza essere limitato alla quota ideale del 50%; legittimamente, perciò, la banca consente al singolo cointestatario di prelevare oltre l’indicata misura e anche di “prosciugare” il conto. La facoltà di prelevare senza limiti da parte di ciascun cointestatario non incide sulla proprietà del denaro che riguarda i rapporti interni per i quali l’art. 1298, secondo comma, cod. civ., si limita a stabilire una
352 Per App. Milano, 17 dicembre 2004, in Nuova giur. civ. comm., 2005, I, pag. 688, ai fini della determinazione della porzione disponibile, va computato il valore del comodato in misura equivalente all’ammontare dei canoni di locazione con riferimento al momento dell’apertura della successione. La sentenza è annotata da LEONARDI: L'uso gratuito dell'appartamento attribuito dal de cuius al figlio rientra nell'asse ereditario ai fini della determinazione della porzione disponibile.
Trib. Napoli, 9 maggio 2005, in Dir. e giur., 2007, pag. 133, con nota di GATT, Ricostruzione dell'asse ereditario e liberalità afferma “non è donazione indiretta, e dunque è esclusa dall'obbligo di collazione, la concessione gratuita ad uso abitativo di un immobile, posta in essere dal de cuius in favore di alcuni dei coeredi per il periodo delle vacanze estive, trattandosi di una forma di ospitalità giuridicamente non rilevante”.
presunzione di eguaglianza delle parti superabile attraverso la prova contraria.
Ne consegue che si presume (soltanto) che il cointestatario è comproprietario del 50% delle somme del conto e che i legittimari, per risultare vittoriosi nel giudizio di restituzione dell’intero o di una parte superiore al 50% 353 , devono superare l’indicata presunzione dimostrando che le rimesse sul conto provenivano, per l’intero o per la parte richiesta in restituzione, dal loro de cuius.
Una volta fornita la prova della proprietà del danaro in capo al deceduto, il cointestatario potrà dedurre che le somme gli erano state donate con lo strumento della cointestazione attraverso dimostrazione rigorosa dell’animus donandi del deceduto354.
Ulteriore fattispecie di liberalità non donativa molto frequente nella prassi è costituita dall’acquisto da parte del figlio di un immobile con denaro dei genitori.
Secondo un primo indirizzo, avallato dalle Sezioni Unite355, l’acquisto di un immobile da parte del figlio con danaro dei genitori costituisce donazione dell’immobile e non del danaro con la conseguenza che è l’immobile a dover essere assoggettato a collazione e, se la donazione risultasse lesiva delle quote dei legittimari, a riduzione ed eventualmente a restituzione da parte del terzo acquirente.
Più recentemente, a tale indirizzo ne è seguito altro, opposto356, che ha valorizzato la principale differenza tra donazione diretta ed indiretta e cioè che, diversamente dalla prima nella quale il bene donato proviene dalla sfera patrimoniale del donante che lo trasferisce direttamente al donatario, nella donazione indiretta il bene è trasmesso al donatario da un terzo.
“Alla riduzione delle liberalità indirette”, osserva la Corte, “non si
può perciò applicare il principio della quota legittima in natura, connaturale invece all'azione nell'ipotesi di donazione ordinaria
353 Qualora la domanda dei legittimari risultasse limitata alla restituzione di una quota equivalente o inferiore al 50% la presunzione di eguaglianza delle quote giocherebbe a loro favore.
354 Cass. 2 dicembre 2013, n. 26991 in Dejure; Cass. 4 maggio 2012, n. 6784 in Giust. Civ. Mass. 2012, fasc. 5; Cass. 19 febbraio 2009 n. 4066 in Banca borsa tit. cred. 2011, fasc. 4, pag. 461 con nota di DE RITIS; Cass. 22 ottobre1994, n. 8718 in Giust. Civ. 1995, I, 972; Cass. 9 luglio 1989 n. 3241 in Banca borsa tit. cred. 1991, II, pag. 1 e ss.
355 Cass., Sezioni Unite, 5 agosto 1992, n. 9282 in Foro It. 1993, I, col. 1544 con nota di DE LORENZO.
356 Cass. 12 maggio 2010, n. 11496 in Giust. Civ. 2011, 5, pag. 1287 con nota di
MATARESE. Il principio enunciato da Cass. n. 11496/2010 è ribadito, più recentemente, da Cass. 9 maggio 2013, n. 11012 in Guida al Diritto 2013, fasc. 39, pag. 89.
d'immobile (art. 560 c.c.) con la conseguenza che l'acquisizione riguarda il controvalore, mediante il metodo dell'imputazione, come nella collazione (art. 724 c.c.). La riduzione delle donazioni indirette non mette, infatti, in discussione la titolarità dei beni donati, nè incide sul piano dalla circolazione dei beni. Viene quindi a mancare il meccanismo di recupero reale della titolarità del bene; ed il valore dell'investimento finanziato con la donazione indiretta, dev'essere ottenuto dal legittimario sacrificato con le modalità tipiche del diritto di credito”357.
Da tale pronuncia scaturisce la sicurezza dell’acquisto del terzo acquirente non più esposto a domanda di restituzione e la sostituzione della tutela reale con quella meramente obbligatoria.
Difatti, i legittimari che agiranno in riduzione e restituzione nei confronti del donatario non potranno recuperare alla massa l’immobile, bensì soltanto il prezzo che il futuro de cuius ha versato al terzo.
L’indicata conclusione era stata auspicata da una dottrina358 in considerazione dell’impossibilità di ricostruire la riduzione di particolari forme di donazione indiretta in termini di inopponibilità dell’attribuzione.
Ad avviso dell’indirizzo in esame, attraverso l’azione di riduzione il legittimario pretermesso tende a procurarsi il titolo di erede o ad assicurarsi l’effettività di tale titolo quando, istituito erede ex
testamento o chiamato alla successione ab intestato, vede svuotato
quel suo titolo a causa di donazioni o legati.
La riduzione, perciò, mira a procurare al legittimario la delazione negatagli (per effetto della vocazione universale in favore d’altri) o a integrare l’oggetto di quella, pur attribuitagli, ma risultata incapiente (per effetto delle liberalità)359.
La sentenza che dispone la riduzione non comporta alcun passaggio dei beni dal patrimonio del donatario al legittimario ma determina soltanto l’inopponibilità dell’atto lesivo nei suoi confronti; rende, cioè, possibile la delazione ex lege.
L’inopponibilità che caratterizza la riduzione è estremamente diversa
357 Cass. 12 maggio 2010, n. 11496 in motivazione in Giust. Civ. 2011, 5, pag. 1287. 358 CARNEVALI, Sull’azione di riduzione delle donazioni indirette che hanno leso la quota di legittima, in Studi in onore di L. Mengoni, I, Milano 1995, pag. 131 e ss.; .AMADIO, Azione di riduzione e liberalità non donative, in Riv. Dir. Civ. 2009, I, pag. 683 e ss.
359 MENGONI, Successione per causa di morte. Parte speciale. Successione necessaria cit.,pag. 232 e ss.
da quella dell’azione revocatoria in cui assume il significato di permettere al creditore di aggredire in via esecutiva un bene che resta
nel patrimonio dell’acquirente; l’inopponibilità della riduzione è,
viceversa, la possibilità di considerare il bene donato come
effettivamente rientrato nell’asse.
Se pertanto il fine della riduzione è la possibilità di considerare il bene donato come effettivamente rientrato nell’asse o, meglio ancora, come
mai uscito da esso, è necessario escludere dalla riduzione le donazioni
indirette ed in particolare il contratto a favore di terzi o l’intestazione di beni a nome altrui nelle quali la vicenda coinvolge direttamente persone estranee (es.: l’alienante che ha trasferito il bene ed il figlio) e solo indirettamente il de cuius non essendo configurabile, in una simile fattispecie, un “rientro” o una “non uscita” di quel bene dal patrimonio del donante in cui non è stato mai presente360.
Ne consegue che con riferimento alle liberalità non donative, il contenuto del diritto del legittimario, allo stesso modo della pretesa del coerede avente diritto a collazione, è a carattere obbligatorio e non reale; investe, cioè, l’entità economica dell’incremento patrimoniale del donatario e non il bene.
L’indicata conclusione non snatura la finalità della riduzione che anche nelle donazioni indirette resta sempre quella di ricostruire il patrimonio del de cuius per rendere possibile la successione necessaria.
Anche nelle liberalità non donative, sebbene non possa recuperarsi il bene al patrimonio del de cuius, la pretesa del legittimario leso è diretta, conformemente alla ratio della riduzione, a recuperare ciò che da quel patrimonio è “effettivamente uscito” e cioè l’esborso sopportato dal donante per consentire l’acquisto del donatario361. Prima della riforma del 2005 non era ammessa, in vita del donante, la domanda tendente ad accertare che la vendita dissimulasse una donazione in quanto l’interesse ad agire del legittimario, ai fini del calcolo della legittima e dell’esercizio dell’azione di riduzione, non poteva che sorgere dopo l’apertura della successione362.
360 MENGONI, Recensione a Forchielli, La collazione in Riv dir. civ., 1959, I, pag. 119 e ss., oltre cinquant’anni or sono, si chiedeva con l'usuale rigore “come possa considerarsi