I beneficiari del parere del comitato indipendenti: classificazione del parere in base alla funzione

232 _{Tesi peraltro confermata dai dati empirici. Dalla lettura di alcuni pareri rilasciati dal comitato}

operazioni con parti correlate di alcuni emittenti, si riscontra un’analisi dettagliata dell’operazione, ricomprendente di certo anche valutazioni di merito. Si consulti, a titolo di esempio, il parere del comitato OPC di Unipol Gruppo Finanziario S.p.A., rilasciato il 12 dicembre 2012 nel contesto dell’operazione di fusione tra Unipol Assicurazioni S.p.A. e Fondiaria-Sai S.p.A. (pubblicato sul sito dell’emittente in ossequio alla normativa vigente). Da vari passaggi del documento si comprende facilmente che l’analisi degli amministratori indipendenti non è stata di certo solo formale: (p. 11) “in

relazione agli aspetti industriali e strategici dell’Operazione, il Comitato ha preso parte ad incontri e colloqui con l’advisor industriale indipendente che ha supportato il management delle società coinvolte nella Fusione”; (p. 13) “il Comitato […] ha constatato che la realizzazione della Fusione, risulta coerente con l’obiettivo di creare un operatore di primario rilievo nel settore assicurativo in grado di competere efficacemente con i principali concorrenti, di creare valore per tutti gli azionisti interessati e al contempo di salvaguardare la solvibilità attuale e futura di Premafin e Fonsai, ormai società facenti parte del Gruppo Unipol.”. Occorre comunque notare che, a parte alcuni casi in cui siano coinvolte grosse

società quotate, la maggior parte dei pareri analizzati non contiene elementi tali da poter affermare con certezza che sia stata svolta un’analisi sul merito dell’operazione. Prendendo come riferimento il primo anno di applicazione del Regolamento (2011), su 66 documenti informativi (e relativi parere del comitato indipendenti) analizzati, la maggior parte si limita ad affermare che l’operazione è stata analizzata sotto il profilo dell’interesse della società, della convenienza e della correttezza sostanziale e che, pertanto, si esprime parere favorevole al compimento dell’operazione.

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assolta

Accertate le caratteristiche e la natura del parere rilasciato dal comitato indipendenti, bisogna adesso comprenderne la funzione. Tale indagine può essere meglio condotta individuando i soggetti che possono beneficiare del parere in questione. Di seguito si cercherà dunque di classificare la funzione del parere in base al soggetto cui il parere stesso è destinato:

(i) il parere a beneficio degli amministratori delegati: l’amministratore delegato è colui che

propone il compimento dell’operazione e che, dunque, conosce i dettagli della stessa, oltre ad essere normalmente l’unico soggetto che si interfaccia con la controparte commerciale correlata (ovviamente non si prende qui in considerazione l’ipotesi di operazione tra la società e lo stesso amministratore delegato). Per tali motivi, l’amministratore delegato non necessita di informazioni sull’operazione ma, al contrario, è colui che deve fornire informazioni sull’operazione. Il parere del comitato indipendenti – sia nel caso di operazione di maggiore rilevanza che in quello di operazione di minore rilevanza – non può avere dunque una funzione informativa nei confronti degli amministratori delegati. Tuttavia, un’operazione approvata col parere contrario del comitato indipendenti (nel caso di operazioni di minore rilevanza), espone gli amministratori delegati ad un maggiore grado di responsabilità nel caso in cui l’operazione, una volta eseguita, si riveli dannosa per la società. Sotto questo aspetto, il parere ha dunque una funzione di garanzia, nel senso che rende più arduo legittimare un’azione di responsabilità contro gli amministratori delegati233_.

(ii) il parere a beneficio del CdA: in tal caso va operata una distinzione tra operazioni in

cui il CdA è competente a deliberare (operazioni di maggiore rilevanza e operazioni di minore rilevanza per le quali lo statuto preveda la competenza del CdA) e operazioni in cui la deliberazione può essere assunta dagli amministratori delegati (operazioni di minore rilevanza). Nel primo caso, il CdA dovrà motivare

233 _{Anche se, secondo A. POMELLI, “La disciplina Consob delle operazioni con parti correlate”, in}

Nuove Leggi Civili Commentate, 2010, 1391, “La mera esistenza di un parere positivo degli «indipendenti» […]

non esime di per sé l’organo deliberante e i suoi componenti, sia esso il plenum del consiglio di amministrazione, di gestione o di sorveglianza o un loro organo delegato, da responsabilità per il compimento di operazioni con parti correlate all’interesse sociale.”. Principio corretto, anche in chiave sistematica laddove il nostro ordinamento

mantiene ferma la responsabilità degli amministratori anche in caso di autorizzazione assembleare ai sensi dell’art. 2364, comma 1, n. 5, c.c..

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adeguatamente la deliberazione favorevole all’operazione, specialmente laddove di segno opposto al parere degli amministratori indipendenti (come può accadere nel caso di operazioni di minore rilevanza). L’accurato obbligo di motivazione lascia presumere che, anche per il CdA, il parare rivesta una funzione di garanzia, in quanto idoneo ad “alleggerire” se non la responsabilità degli amministratori per l’approvazione di un’operazione dannosa, quantomeno i loro oneri probatori nel caso di azione di responsabilità.

Ciononostante, va considerato anche un secondo profilo, ossia che tra i componenti del CdA vi sono anche amministratori non esecutivi, diversi dagli indipendenti, che spesso non conoscono i dettagli dell’operazione da deliberare. Nei confronti di tali soggetti il parere ha una funzione informativa di carattere preventivo, idonea a rendere gli stessi in grado di deliberare consapevolmente sull’operazione (funzione informativa a fini deliberativi). Ciò non toglie che, seppur oggi la responsabilità solidale degli amministratori non esecutivi abbia subito un’attenuazione rispetto all’assetto anteriore alla riforma234_{, non è}

possibile escludere totalmente che anche l’amministratore non esecutivo – ancor più di quello esecutivo – possa beneficiare del parere del comitato indipendenti in termini di facilitazione dell’onus probandi in sede di azione di responsabilità. Anche solo per confermare la propria estraneità ai fatti illeciti adducendo come motivazione quella di essersi “fidato” del parere del comitato.

Con riguardo alla seconda ipotesi prospettata – operazione di minore rilevanza di competenza degli amministratori delegati – il CdA non ha oneri deliberativi ma solamente di controllo. Pertanto il parere degli indipendenti avrà una funzione informativa preventiva priva, però, della componente deliberativa, in quanto il parere non verrà usato dagli amministratori non esecutivi per deliberare l’operazione. Ciò non toglie che il parere sia fondamentale al fine dell’espletamento dei doveri di cui all’art. 2381 c.c., primo tra tutti quello di chiedere informazioni agli amministratori delegati qualora vi siano in corso trattative per operazioni che potrebbero rivolgersi a danno della società.

Infine, nei confronti del CdA – sia deliberante che non – il parere riveste anche

234 _{Il tema è stato ampiamente trattato in dottrina pertanto si rinvia, ex multis, a V.DI CATALDO,}

“Problemi nuovi in tema di responsabilità di amministratori di società per azioni: dal possibile affievolimento della solidarietà all’incerto destino dell’azione della minoranza”, in Giur. Comm., I, 2004, 644, che tra i primi a seguito della riforma ha rilevato l’opportunità di attribuire gradi diversi di responsabilità agli amministratori non esecutivi e indipendenti presenti in CdA; nonché, per la completezza, a C. CONFORTI “La responsabilità civile degli amministratori di società per azioni”, Giuffré, 2012.

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funzione informativa successiva o continua (funzione meramente informativa, ossia non strumentale a qualsiasi altro tipo di attività), in quanto è compreso nell’informazione periodica che i delegati devono fornire ai sensi degli artt. 5 e 12, comma 2, lett. c) del Regolamento (quest’ultimo è il caso di attuazione delle delibere quadro)..

(iii) il parere a beneficio dei soci: gli azionisti di società quotate sono spesso estranei alla

gestione della società, operata nel quotidiano dal management (comprendente amministratori delegati e funzionari della società). Per tale motivo si potrebbe pensare che il parere possa avere, nei confronti dei soci, solo ed esclusivamente una funzione meramente informativa. Certamente tale funzione è quella principale, soprattutto considerando le disposizioni del Regolamento che impongono la pubblicazione ed il deposito del parere presso la sede sociale entro quindici giorni dalla chiusura di ciascun trimestre dell’esercizio sociale per le operazioni di minore rilevanza (art. 7, comma 1, lett. g), Regolamento) ed entro i sette giorni successivi al compimento dell’operazione di maggiore rilevanza (art. 5, commi 3 e 5, Regolamento)235_{. Fermo restando che le modalità}

informative prescritte escludono l’ipotesi di informazione preventiva – e non ve ne sarebbe motivo dato che l’assemblea dei soci non ha competenza per l’approvazione dell’operazione – occorre considerare anche il caso delle operazioni con parti correlate di competenza assembleare.

In tale ultima ipotesi, disciplinata dall’art. 11 del Regolamento, l’assemblea dovrà, a seconda dei casi, autorizzare l’operazione o deliberarne direttamente il compimento. Per fare ciò dovrà certamente valutare il parere degli amministratori indipendenti, anche con maggior attenzione di quanto abbiano fatto gli amministratori, considerato che i soci sono spesso soggetti estranei al

business condotto dalla società. In tali ipotesi, le procedure opc si applicheranno

alla fase antecedente all’approvazione assembleare, cioè quella in cui gli amministratori delegati preparano la proposta di deliberazione che deve poi passare al vaglio dell’assemblea.

La medesima disciplina è applicabile nel caso in cui, pur non essendo l’operazione di competenza assembleare ex statuto, l’assemblea sia comunque

235 _{Si noti che i termini per la pubblicazione della documentazione rilevante possono variare in caso di}

operazioni soggette alla disciplina degli artt. 70 e 71 del Regolamento Emittenti, come disciplinato dall’art. 5, comma 6 del Regolamento.

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chiamata a deliberare a seguito del parere negativo del comitato indipendenti su un’operazione di maggiore rilevanza, laddove gli amministratori delegati insistano nel voler portare avanti l’operazione (art. 11, comma 3, Regolamento). In tutte queste ipotesi, che prevedono un momento decisionale dell’assemblea, il parere degli indipendenti avrà certamente una funzione informativa, ma questa, essendo di carattere preventivo e strumentale ad una deliberazione assembleare, potrà meglio essere identificata come funzione informativa a fini deliberativi. (iv) il parere a beneficio degli stakeholders: gli stakeholders non prendono parte alle decisioni

della società, se non sotto forma di consenso successivo in determinati specifici casi (ad esempio nel caso di consenso dei creditori per le operazioni straordinarie di trasformazione, fusione e scissione ai sensi degli artt. 2509-nonies, 2503 e 2506-ter, c.c.). Ciò non significa che gli interessi degli stakeholders non siano in vario modo coinvolti nel caso di operazioni con parti correlate. Le tutele che il regolatore ha previsto in tali situazioni – oltre a quelle già previste dal codice civile o dalle leggi speciali applicabili – sono esclusivamente di tipo informativo. Ai sensi dell’art. 5, commi 3 e 5 del Regolamento, la società deve mettere a disposizione del pubblico un documento informativo che includa anche il parere degli amministratori indipendenti. Come anticipato al punto (iii) che precede, i termini previsti dal regolamento sono di quindici giorni decorrenti dalla chiusura di ciascun trimetre per le operazioni di minore rilevanza e di sette giorni dal compimento dell’operazione per le operazioni di maggiore rilevanza. Tali termini sono comunque enormemente ridotti nel caso di operazioni cui si applicano gli artt. 70 e 71 del Regolamento Emittenti (fusioni, scissioni e acquisizioni o cessioni significative). Nelle ipotesi da ultimo citate, qualora l’operazione sia di maggiore rilevanza, ai sensi dell’art. 5, comma 6, Regolamento, la comunicazione al pubblico dovrà essere effettuata nel termine più breve tra quelli previsti da ciascuna delle disposizioni applicabili nel Regolamento Emittenti. Le informazioni fornite comprenderanno anche il parere rilasciato dagli indipendenti che avrà funzione meramente informativa e, solo nel caso in cui gli stakeholders abbiano il diritto di opporsi al compimento dell’operazione, anche una funzione informativa a fini deliberativi (benché da intendersi in senso lato).

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(v) il parere a beneficio del mercato: quanto detto al punto (iv) per gli stakeholders può

considerarsi valido anche per quanto riguarda la funzione che il parere degli indipendenti assume nei confronti del mercato. Tuttavia, qui si vuole considerare un profilo ulteriore, che è quello legato all’attività di vigilanza del regolatore. Ai sensi dell’art. 5, comma 7, gli emittenti, contestualmente alla comunicazione al pubblico, devono trasmettere alla Consob la relativa documentazione ed i pareri rilasciati dagli amministratori indipendenti. In tal caso, il parere avrà di certo una funzione informativa, in quanto la Consob viene messa a conoscenza dell’operazione, tuttavia, considerato il potere sanzionatorio dell’autorità di vigilanza, il parere sarà anche strumentale alla valutazione sull’irrogazione di eventuali sanzioni all’emittente per la violazione della normativa di settore applicabile (parere con funzione sanzionatoria o di vigilanza).

Riassumendo dunque i termini della questione: il parere può avere (i) “funzione meramente informativa” (per i soci, il mercato e gli stakeholders), (ii) “funzione informativa a fini deliberativi” (per i soci nel caso di competenza assembleare; per gli amministratori non esecutivi che devono approvare l’opc in CdA o in comitato; per gli

stakeholders che abbiano il diritto di opporsi all’operazione); (iii) “funzione di garanzia”

(per gli amministratori delegati e per l’intero CdA al fine di limitare la loro responsabilità); (iv) “funzione sanzionatoria o di vigilanza” per la Consob che usa il parere per valutare la correttezza dell’operazione ed eventualmente irrogare sanzioni.

2.2.3 L’art. 14, comma 1 del Regolamento Consob ed il parere degli amministratori indipendenti