L’obbligo di fornire agli amministratori indipendenti un’informazione “completa” ed

La formula utilizzata dalla Consob nel Regolamento – coinvolgimento degli indipendenti nella fase istruttoria e delle trattative – consente molteplici momenti di valutazione della qualità dell’informazione ricevuta dagli indipendenti.

con azioni diffuse, dalle norme del TUF e da alcune disposizioni del TUB per gli istituti di credito. È evidente che i nuovi obblighi informativi gravanti sugli amministratori delegati altro non sono che specificazioni dei principi sull’amministrazione delegata di cui all’art. 2381 c.c., da ciò la piena applicabilità della disciplina civilistica citata.

155 _{Ancor prima dell’inizio dei lavori per l’emanazione del Regolamento, si vedano le considerazioni di L.}

BONZANINI - A. MARTELLONI, “Le operazioni con «parti correlate» di società «aperte»”, in Le Società, 8, 2005, 950. Durante i lavori in Consob, in particolare, M. MIOLA, “Le operazioni con parti correlate”, in “Amministrazione e controllo nel diritto delle società”, liber amicorum A. Piras, Torino, 2010, 650, il quale rileva come il lavoro della Consob determini una “evoluzione del ruolo attribuito all’organo

amministrativo”. Successivamente all’emanazione del Regolamento, si vedano le riflessioni di S.

ESPOSITO, “Le operazioni con parti correlate: regole sulla trasparenza e sul governo societario”, in Riv. Dir. Comm., 2010, I, 884; A. BUSANI, “Assemblee 2011: passivity rule, parti correlate e Dshr”, in Le Società, 2011, 1, 65; C. MACRÌ, “Note minime su interessi degli amministratori e rapporti con parti correlate” reperibile su www.dircomm.it, 2012.

156 _{Su tali punti si veda, per la completezza, D. REGOLI, “L’informazione delle e sulle operazioni con}

parti correlate”, in “Le operazioni con parti correlate. Atti del Convegno presso Università Cattolica del Sacro Cuore, Piacenza”, 2011, 142, secondo il quale i componenti del comitato indipendenti sono chiamati “non solo a svolgere un’attività di mero scrutinio di quanto predisposto dal management, ma altresì […] tenuti

ad instaurare un rapporto dialettico con il management, prima, e con il plenum del consiliare, poi […]”. Più

specificamente sul punto sub (ii), sembra non sposare la tesi dell’informazione continua P. GIUDICI, “Neo-quotate, piccole quotate e società con azioni diffuse: lo speciale regime per le operazioni con parti correlate”, in Le Società 7, 2010, 871, secondo cui “i flussi informativi verso il comitato operazioni con parti

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In primo luogo, le informazioni condivise dagli amministratori delegati devono rivestire il carattere della “completezza”. Bisogna dunque chiedersi quando un determinato set informativo può definirsi completo. È plausibile che con tale aggettivo ci si riferisca a tutte le componenti dell’operazione, intese in termini meramente enunciativi (controparti, oggetto, corrispettivo, effetti e così via)157_{. Sotto questo punto}

di vista, si ritiene che le informazioni fornite a livello endoconsiliare debbano quantomeno rispettare i requisiti minimi previsti per l’informativa al mercato sulle operazioni di maggiore rilevanza ai sensi dell’art. 5 del Regolamento, il quale rinvia alle informazioni descritte nell’Allegato 4 del Regolamento.

Ulteriore requisito è la “adeguatezza” delle informazioni fornite. Il punto è particolarmente delicato in quanto già affrontato in dottrina in relazione all’adeguatezza delle informazioni fornite dal presidente al CdA al momento della convocazione dell’adunanza consiliare ex art. 2381, comma 1, c.c.. In quella sede, vari autori hanno concluso che l’adeguatezza delle informazioni non è un requisito predeterminabile – dipendendo ovviamente dalle caratteristiche dell’operazione stessa – ma solo un parametro relativo di valutazione della responsabilità del presidente nello svolgimento dei suoi compiti istituzionali158_{. Le medesime considerazioni valgono}

riguardo all’informazione che deve essere fornita dagli amministratori delegati al comitato indipendenti ai sensi del Regolamento, rivestendo il requisito dell’adeguatezza, anche in tal caso, un parametro del tutto generico e adattabile alle circostanze del caso di specie159_.

157 _{Tesi confermata da D.REGOLI, “L’informazione delle e sulle operazioni con parti correlate”, in “Le}

operazioni con parti correlate. Atti del Convegno presso Università Cattolica del Sacro Cuore, Piacenza”, 2011, 147.

158 _{Si vedano, in tal senso, G. MERUZZI, “Il dovere degli amministratori di agire in modo informato e}

l’organizzazione interna della società per azioni”, in “Le clausole generali nel diritto societario” a cura di G. MERUZZI e G. TANTINI, nel Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia diretto da F. GALGANO, 106, secondo la disposizione di cui all’art. 2381, comma 1, c.c., facendo riferimento all’adeguatezza delle informazioni, è qualificabile come “norma a contenuto indeterminato, in

relazione alla quale l’adeguatezza delle informazioni fornite dal presidente, rispetto alle decisioni che devono essere assunte dall’organo amministrativo, costituisce il criterio di esigibilità dello sforzo da questi dovuto nell’adempimento dell’obbligazione e, quindi, il parametro di valutazione della sua condotta ex art. 1218 c.c.”; dello stesso avviso

anche G.M.ZAMPERETTI, “Il dovere di informazione degli amministratori nella governance delle società per azioni”, Giuffrè, 2005, 148, nonché P.SANFILIPPO, “Il presidente del consiglio di amministrazione nelle società per azioni” in “Il Nuovo Diritto delle Società”, liber amicorum G. Campobasso, II, Torino, 2006, 469, secondo il quale la norma de qua introduce “un obbligo specifico di comportamento del presidente, fonte

di responsabilità in caso di inadempimento”.

159 _{Per limitare i casi di disinformazione degli organi non esecutivi, un autore ha proposto di rendere}

l’amministratore delegato responsabile per la correttezza dei flussi informativi (si veda D. REGOLI, “L’informazione delle e sulle operazioni con parti correlate”, in “Le operazioni con parti correlate. Atti del Convegno presso Università Cattolica del Sacro Cuore, Piacenza”, 2011, 147). L’autore antepone la responsabilità dell’amministratore delegato o del direttore generale a quella – tipicamente riscontrabile nelle procedure OPC adottate dagli emittenti – del responsabile della funzione di controllo interno, in

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Volendo muovere pochi passi da tali corrette considerazioni, si può in questa sede aggiungere che l’adeguatezza informativa deve riferirsi all’utilità oggettiva che il comitato indipendenti e l’organo deliberante trarranno da quella informazione, ai fini delle valutazioni da compiersi nel merito sugli effetti della deliberazione, secondo una ragionevole previsione ex ante.

La distinzione tra la “adeguatezza” e la “completezza” dell’informazione, trova probabilmente fondamento nel fatto che solo la prima caratterizza qualitativamente l’informazione, in quanto produrre un’informativa dotata della sola completezza significherebbe trasmettere una serie di dati “vuoti” e potenzialmente di difficile interpretazione per quei consiglieri che non hanno preso parte alla negoziazione dell’operazione.

Posto tutto quanto sopra, tentando una schematizzazione, di certo utile quando si deve gestire una simile mole di informazioni, si possono distinguere le seguenti categorie:

(i) informazioni relative alle caratteristiche dell’operazione: si tratta delle informazioni di base sull’operazione da deliberare, concernenti (a) le motivazioni economiche dell’operazione, ossia per quale ragione la società ha convenienza ad intraprendere una determinata operazione; (b) le modalità con cui l’operazione verrà posta in essere (ad esempio la tipologia di contratti che verranno stipulati con le controparti correlate); (c) la tempistica dell’operazione e delle sue quanto tali soggetti ricevono le informazioni necessarie quando l’operazione è già in una fase avanzata.. Invero, una simile soluzione, benché non espressamente prevista dal Regolamento, è comunque ricavabile dall’interpretazione della normativa codicistica. Infatti, benché nella maggior parte dei casi le informazioni raggiungano il comitato indipendenti per il tramite del responsabile per il controllo interno e, dunque, questi possa essere ritenuto il diretto responsabile per la mancata o ritardata informazione, è pur vero che l’art. 2392, comma 3, c.c., dispone che l’amministratore esente da colpa non può essere ritenuto solidalmente responsabile qualora faccia annotare il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni consiliari e informi immediatamente per iscritto il presidente del collegio sindacale. Denunciando immediatamente la carenza informativa o il ritardo degli amministratori delegati nel fornire le informazioni necessarie, l’amministratore responsabile per la funzione di controllo interno potrebbe comunque andare esente da responsabilità. Peraltro, e lo stesso autore non manca di rilevarlo, la previsione di una responsabilità in capo agli organi amministrativi non esecutivi (ed in specie a quegli amministratori delegati alle funzioni di controllo interno) per la mancata informazione al comitato indipendenti, non risolve la situazione di asimmetria informativa in seno al consiglio in quanto gli amministratori esecutivi, essendo disinformati ab origine, non potrebbero comunque incentivare il flusso informativo a favore degli amministratori indipendenti. Una ulteriore possibile soluzione, per aggirare in qualche modo il problema della responsabilità, potrebbe essere quella suggerita da P. CONAC, “Director’s Duties in Groups of Companies - Legalizing the interest of the Group at the European Level”, in ECFR 2013, 225, secondo il quale, nel contesto di una riforma europea sulle opc potrebbero essere incrementati i diritti di informativa endosocietaria “through the appointment of an expert by courts, could

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eventuali fasi (term sheet, contratti preliminari, eventuali garanzie e contratti successivi alla stipula del contratto principale); (d) i termini economici dell’operazione (non solo il corrispettivo da pagare per un determinato servizio o bene e le modalità con cui lo stesso è stato calcolato ma anche tutti i costi accessori, ad esempio quelli connessi al rilascio di garanzie o quelli relativi alle procedure da attivare presso autorità quali Consob, Banca d’Italia, Antitrust etc. o ancora, i costi fiscali connessi all’operazione che spesso rappresentano un dato determinante);

(ii) informazioni relative alle parti correlate coinvolte: tale pacchetto informativo mira ad identificare la o le parti correlate coinvolte nell’operazione. Dovranno essere specificati i rapporti che legano la società, i suoi soci o i suoi amministratori alle parti correlate coinvolte, nonché chiarire che vantaggio potrebbero trarre le parti correlate dall’operazione. Infine andrà specificato il motivo per cui il rapporto di correlazione non influenza l’operazione o comunque non determina un danno per la società;

(iii) valutazione circa la conformità dell’operazione alle condizioni di mercato: gli amministratori delegati dovranno specificare se l’operazione da deliberare rientra nei parametri medi di mercato per quella tipologia di operazione, prendendo in considerazione eventuali operazioni simili poste in essere dalla società nonché le peculiarità dell’operazione in oggetto;

(iv) informazioni relative agli effetti dell’operazione (valutazione ex ante): l’informativa agli amministratori indipendenti e al CdA dovrà contenere una valutazione ex ante sui probabili effetti dell’operazione sulla società. Tale valutazione dovrà essere accompagnata da modelli valutativi chiari e comprensibili a tutti gli amministratori160_.

Tutte le informazioni di cui sopra possono essere fornite con l’ausilio di esperti esterni alla società (consulenti finanziari, fiscali, legali). In tal caso sarebbe opportuno specificare i costi di tali consulenti oltre che eventuali rapporti tra gli stessi e la società, ciò al fine di evitare che eventuali consulenti “conniventi” con il management possano avallare operazioni che in realtà non sono convenienti per la società. Quest’ultimo è stato uno dei rilievi contestati dal Tribunale nel caso Parmalat-Lactalis in cui

160 _{In particolare, a parere di chi scrive, la pratica di predisporre una serie di slides che descrivono}

l’operazione in termini meramente generici non si ritiene sufficiente ad informare adeguatamente gli amministratori.

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Mediobanca, pur avendo in precedenza finanziato parte dell’OPA lanciata da Sofil (controllata di Lactalis) su Parmalat (OPA che ha portato Parmalat sotto il controllo di Lactalis), agiva quale consulente finanziario indipendente di Parmalat ai sensi del combinato disposto degli artt. 8, comma 1 e 7, comma 1, lett. b) del Regolamento (a seguito dell’investitura ricevuta da parte del comitato di amministratori indipendenti della stessa Parmalat) nell’operazione di acquisizione di Lactalis American Group (società del gruppo Lactalis), spingendo Parmalat a concludere l’acquisizione al fine di ottenere da Lactalis (che avrebbe ricevuto il prezzo di acquisto) il rimborso del prestito erogato per finanziare l’OPA161_{. Il Tribunale di Parma ha chiarito che Mediobanca, nel}

rilasciare la fairness opinion sul prezzo dell’acquisizione, ha avallato le richieste del venditore Lactalis piuttosto che tutelare il proprio cliente Parmalat162_{. Inoltre, è stato}

chiarito come vi siano state delle irregolarità anche nel processo di selezione di Mediobanca quale consulente finanziario di Parmalat. Infatti, il prezzo offerto da Mediobanca per la sua prestazione era esageratamente basso, tanto da risultare anomalo e, ovviamente, più conveniente (almeno sulla carta) di quanto offerto dai concorrenti HSBC e Rothschild (che avevano peraltro già presentato le proprie offerte quando Mediobanca si è fatta avanti). Allo stesso modo, anche se con profili diversi dal punto di vista del conflitto di interessi, irregolare è stata ritenuta anche la scelta (o perlomeno le modalità della stessa) dello studio legale che ha assistito Parmalat nell’acquisizione di LAG. Lo studio legale designato era infatti parte correlata di Parmalat, considerato che uno dei soci di detto studio era anche consigliere di Parmalat. Tuttavia, non risulta che sia stata applicata la procedura opc per le operazioni di minore rilevanza, come sarebbe stato prescritto dal Regolamento.

161 _{In quel contesto, la Consob ha rilevato che “nella “fairness opinion” redatta da Mediobanca per il comitato}

indipendenti «non si ravvisano elementi valutativi autonomi adeguati a sostenere l’ interesse della società al compimento dell’ operazione, ma si fa riferimento in maniera preponderante alle valutazioni dello stesso cda di Parmalat e al business plan redatto dal management di Bsa.”.

162 _{Secondo il Trib. Parma, decreto del 28 marzo 2013, gli organi di Parmalat, nel selezionare l’esperto}

indipendente, “hanno infatti espressamente considerato i rapporti esistenti e a loro noti tra Mediobanca e il Gruppo

Lactalis, salvo poi ritenerli ininfluenti, anche sulla scorta di una sorta di affidamento ingenerato dalla mancanza di contestazioni sul punto da parte di Consob in occasione dell’adesione al cd. cash pooling.”. Tuttavia, lo stesso

Tribunale, in un passaggio successivo del decreto, rileva che “Né appare condivisibile il fatto che gli

amministratori di Parmalat S.p.A. abbiano reputato sufficiente la verifica già espletata in occasione dell’incarico relativo all’adesione al sistema di tesoreria accentrato del Gruppo Lactalis, in ragione del fatto che non erano emersi nel frattempo elementi modificativi della posizione della banca. L’acquisizione si differenziava, infatti, profondamente dal cd. cash pooling, sol che si consideri che quest’ultimo non comportava un definitivo passaggio di liquidità da Parmalat S.p.A. alla controllante B.S.A. S.A., e, di conseguenza, era plausibile ritenere non influente la circostanza per cui Mediobanca partecipava al finanziamento stipulato in data 25 aprile 2011 dalla stessa B.S.A. per 420 milioni di euro circa sui complessivi 6,7 miliardi di euro circa, tenuto anche conto del fatto che, secondo quanto esposto proprio dalle difese degli amministratori, vigeva un espresso divieto per B.S.A. Finances di utilizzare la liquidità conferita da Parmalat S.p.A. nella tesoreria accentrata per il rimborso di tale prestito.”.

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Peraltro, il Tribunale non ha mancato di rilevare come il medesimo studio in passato avesse assistito Lactalis in relazione all’OPA su Parmalat, ponendosi quindi in una posizione di conflitto di interessi nei confronti della stessa Parmalat (o quantomeno di possibile “cattura” ad opera di Lactalis) nel contesto dell’acquisizione di LAG163_.