L’independent director ed il concetto di indipendenza nel diritto inglese

Benché l’amministratore indipendente sia una figura importata in Italia dagli ordinamenti anglosassoni, il CA 2006 non propone una netta distinzione tra amministratori esecutivi e amministratori non esecutivi, né tantomeno contiene alcuna definizione di “independent director”221_{. La differenziazione tra le varie categorie di}

amministratori, così come la teorizzazione di un amministratore indipendente, che abbia requisiti diversi dal semplice outside director, si deve all’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale ed alle spinte delle associazioni di categoria222_.

218 _{Come rilevato correttamente dal già citato A. CAPRARA, “La clausola generale dell’indipendenza:}

nozione e declinazioni operative”, in “Le clausole generali nel diritto societario” a cura di G. MERUZZI e G. TANTINI, nel Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia diretto da F. GALGANO, 320, “l’indipendenza non è un mero stato psicologico, un modo di essere e di relazionarsi, ma è una

condizione percepibile e misurabile e, quindi, giuridicamente oggettivizzabile.”. A conferma di tale tesi anche certa

giurisprudenza statunitense, si veda Telxon Corp v. Meyerson 802 A.2d. 257 (Del. 2002), 264, in cui la corte del Delaware, rigettando una concezione “psicologica” di indipendenza, statuisce il principio secondo cui i “directors must not merely be independent, but must act independently”.

219 _{Sempre secondo A. CAPRARA, “La clausola generale dell’indipendenza: nozione e declinazioni}

operative”, in “Le clausole generali nel diritto societario” a cura di G. MERUZZI e G. TANTINI, nel Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia diretto da F. GALGANO, 317, “Il

processo di astrazione utilizzato dal legislatore per descrivere l’indipendenza, ricorda per certi veri il c.d. metodo tipologico, che al “concetto”, avente carattere formale, astratto, frutto di un “processo di astrazione generalizzante”, contrappone il “tipo”, anch’esso figlio di un processo di astrazione, non rigidamente definibile a priori, dove i “dati caratteristici vengono evidenziati in funzione di un quadro complessivo colto mediante l’intuizione”, aggiungendo poi che “naturale corollario sarà l’abbandono di una lettura meramente formale di eventuali cataloghi di ipotesi di intellegibilità e decadenza, da considerare mere presunzioni di assenza di indipendenza, prediligendo una lettura sostanziale del requisito”.

220 _{In tal senso, si cita sempre A. CAPRARA, “La clausola generale dell’indipendenza: nozione e}

declinazioni operative”, in “Le clausole generali nel diritto societario” a cura di G. MERUZZI e G. TANTINI, nel Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia diretto da F. GALGANO, 320, il quale, citando a sua volta U. TOMBARI, “Verso uno «statuto speciale» degli amministratori indipendenti”, in Riv. Dir. Soc., 1, 2007, 57, afferma che “l’indipendenza è “conseguenza di un atto volontario”,

con il quale l’indipendente “accetta di essere assoggettato alla relativa disciplina””. Di tale avviso anche F.DENOZZA, “I requisiti di indipendenza”, 2005, reperibile su www.nedcommunity.com, secondo il quale la definizione di indipendenza da prediligere nel caso di specie, tra le tante disponibili, è “quella che consente

al soggetto in questione di svolgere al meglio la funzione cui è chiamato”.

221 _{Ciò che al massimo è rinvenibile nel CA 2006 sono norme di carattere funzionale (ossia della}

tipologia indicata nel paragrafo precedente alla lettera b), come ad esempio l’art. 173 CA 2006 secondo cui “A director of a company must exercise independent judgment”.

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In particolare, negli ultimi anni si sono diffuse fonti di soft law di varia natura cui la normativa primaria ha finito col fare riferimento. Anche nelle LRs (che prevedono, dal 2014, una procedura particolare a garanzia delle minoranze per la nomina degli amministratori indipendenti223_{) la definizione di amministratore indipendente richiama}

quella di cui allo UK Corporate Governance Code224_{. Su tali basi, occorre pertanto}

analizzare i criteri di indipendenza offerti dal citato codice di corporate governance inglese. Innanzitutto, è previsto che il CdA identifichi gli amministratori non esecutivi Thomson Reuters, 2013, 19; Y.ZHAO, “Corporate Governance and Directors’ Independence”, Wolters Kluwer, 2011, 141, secondo il quale il termine “indipendente” “suggests a status free from control of others in

action or judgement, and identifies one who is capable of making decisions on their own”, L. ENRIQUES – H. HANSMANN –R.KRAAKMAN, “The Basic Governance Structure: the Interest of Shareholders as a Class” in “The Anatomy of Corporate Law: a Comparative and Functional Approach”, Oxfrod, 2009, 65, ove gli autori sostengono che “Truly independent directors are board members who are not strongly tied by high-powered

financial incentives to any of the company’s constituencies but who are motivated principally by ethical and reputational concerns.”. Tra i più recenti contributi in merito al tema degli amministratori non esecutivi si veda la guida

redatta dall’ICSA (Institute of Chartered Secretaries and Administrators), “ICSA guidance on liability of non-executive directors: care, skills and diligence”, gennaio 2013, reperibile su www.icsa.org.uk, il cui principio 6.7 statuisce che “Newly-appointed non-executive directors should understand that their role is to provide

independence, oversight and constructive challenge to the board. This governance role contrasts with the role of the executive team which is to manage the business. Non-executive directors should contribute to the development of strategy, bringing their experience and expertise to bear, and should hold the executive to account for delivery of the strategy, effectiveness of the internal controls, oversight of risk etc. They should also bring their specific relevant expertise to the workings of board committees”. Contribuendo così all’individuazione di caratteristiche maggiormente determinate per

comprendere il ruolo e la funzione degli outside directors.

223 _{Si vedano le LR 9.2.2 ss. e, per un commento, quanto riportato nella nota dello studio legale Norton}

Rose Fulbright (consultabile su

http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/108924/ uk-listing-regime-tightened- for-premium-listed-companies): “the Revised Rules impose a dual voting process on the election or re-election of

independent directors at general meetings for Premium Listed companies that have a controlling shareholder. This is on the basis that independent directors act as an important source of challenge and control and the FCA therefore sees it as essential that minority shareholders have a proper say in their election. The dual approval process requires such appointments to be approved by independent shareholders as well as by shareholders as a whole (in the Response Statement the FCA notes that the requirement can be met through holding a single vote or proposing a single resolution provided that the votes of independent shareholders can be identified by the company). Where the two votes conflict, a further vote may be held not less than 90 days (and not more than 120 days) later on a simple majority basis (i.e. the majority vote will ultimately prevail, but independent shareholders will have had an enhanced opportunity to register a “protest” vote). […]. Enhanced disclosure requirements also apply to circulars relating to the appointment of independent directors by Premium Listed companies with controlling shareholders, including disclosure of any previous or existing relationships, transactions or arrangements with the controlling shareholder or its associates. A description must also be included covering why the company considers the relevant individual will be an effective director, how it has determined their independence and the process it has followed in selecting them for the role.”.

224 _{Si veda il documento redatto dalla FCA, “Listing rules (listing regime enhancements) instrument}

2014”, FCA 2014/33, reperibile su http://media.fshandbook.info/Legislation/2014/FCA_2014_33.pdf, in cui si legge che è indipendente “a director whom a new applicant or listed company has determined to be

independent under the UK Corporate Governance Code.”. Peraltro, durante la procedura di consultazione per la

modifica al regime delle LR decorrente dal 2014, la FCA si era interessata al tema prevedendo, in una prima fase di consultazione, che il requisito di maggioranza degli amministratori indipendenti nel board divenisse obbligatorio per le società con un regime di premium listing (previsione fino a quel momento basata solo sul comply or explain con riferimento allo UK Corporate Governance Code). La proposta è stata poi accantonata nelle fasi successive di consultazione in quanto, come rilevato dallo studio legale Norton Rose Fulbright, “it (ndr la FCA) considers that it is the quality, not the number, of independent directors

that is important. It was, however, noted that this was a finely balanced result and that it will therefore revisit this topic in the future if necessary.” (il commento al nuovo regime delle LR è reperibile su

http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/108924/uk-listing-regime-tightened- for-premium-listed-companies).

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dotati del requisito dell’indipendenza, valutando sia il soggetto che la sua indipendenza di giudizio sulla base di eventuali circostanze di fatto. Almeno la metà del CdA, escluso il Presidente, dovrebbe possedere i requisiti di indipendenza (le società più piccole dovrebbero avere almeno due amministratori indipendenti). Il CdA può ritenere indipendente un amministratore che, secondo le presunzioni di cui allo stesso UK Corporate Governance Code, non appaia indipendente225_{. In tal caso il CdA dovrà}

motivare la deliberazione e sarà passibile di responsabilità per tale dichiarazione. Le presunzioni di indipendenza del codice di corporate governance inglese risultano più ampie rispetto a quelle previste nel nostro ordinamento sia nel codice civile (art. 2399 c.c.) che nella normativa secondaria (art. 148 TUF), avvicinandosi più ai criteri offerti dal Codice di Autodisciplina e, per certi versi, andando oltre.

Rispetto al nostro Codice di Autodisciplina, la differenza sostanziale che si rileva è che mentre in Italia è pacificamente ammesso – nonché assolutamente frequente – che un amministratore indipendente ricopra la medesima carica in più società, sia all’interno che al di fuori del medesimo gruppo226_{, diversamente il codice di corporate}

governance inglese sembra escludere l’indipendenza non solo nel caso in cui

225 _{Di seguito il testo originale delle disposizioni dello UK Corporate Governance Code (versione 2014)}

qui richiamate:

“B.1.1. The board should identify in the annual report each non-executive director it considers to be independent. The board should determine whether the director is independent in character and judgement and whether there are relationships or circumstances which are likely to affect, or could appear to affect, the director’s judgement. The board should state its reasons if it determines that a director is independent notwithstanding the existence of relationships or circumstances which may appear relevant to its determination, including if the director:

• has been an employee of the company or group within the last five years;

• has, or has had within the last three years, a material business relationship with the company either directly, or as a partner, shareholder, director or senior employee of a body that has such a relationship with the company;

• has received or receives additional remuneration from the company apart from a director’s fee, participates in the company’s share option or a performance- related pay scheme, or is a member of the company’s pension scheme;

• has close family ties with any of the company’s advisers, directors or senior employees;

• holds cross-directorships or has significant links with other directors through involvement in other companies or bodies; • represents a significant shareholder; or

• has served on the board for more than nine years from the date of their first election.

B.1.2. Except for smaller companies,6 at least half the board, excluding the chairman, should comprise non-executive directors determined by the board to be independent. A smaller company should have at least two independent non- executive directors”.

226 _{L’unica restrizione posta dal Codice di Autodisciplina concerne gli incarichi multipli laddove un}

amministratore indipendente ricopra anche la carica di amministratore esecutivo in altre società. Peraltro, secondo una recente pronuncia del Tribunale di Trieste (8 ottobre 2011), “L’amministratore che abbia rivestito la

carica di consigliere o che sia dirigente della società presentatrice della lista di appartenenza soddisfa il requisito di indipendenza di cui agli art. 147 ter t.u.f. e 3 cod. autodisciplina.”. Diverse conclusioni nel caso in cui lo stesso

soggetto sia amministratore indipendente in una società del gruppo dopo aver ricoperto la carica di sindaco in altra società. Infatti, come rilevato dalla pronuncia del Tribunale di Parma del 29 marzo 2013, “Costituisce grave irregolarità, rilevante ai sensi dell’art. 2409 c.c., la nomina come amministratore indipendente di un

soggetto che ha già rivestito l’incarico di sindaco in alcune società del gruppo, in quanto la relativa retribuzione, commisurata all’importanza e al prestigio della carica, mina la sua autonomia di giudizio.”.

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l’amministratore indipendente sieda in più consigli di amministrazione dove siano presenti anche altri amministratori dell’emittente (“cross-directorshipsi”), ma anche quando abbia collegamenti con altri amministratori della società in funzione della sua partecipazione in altre società o entità (e qui l’utilizzo del termine “bodies” va inteso, a parere di scrive, in senso ampio, comprendente dunque relazioni non necessariamente con altre società ma anche, ad esempio, con associazioni o fondazioni). In tal senso, il Codice di Autodisciplina si limita ad escludere l’indipendenza quando l’amministratore “riveste la carica di amministratore esecutivo in un’altra società nella quale un amministratore

esecutivo dell’emittente abbia un incarico di amministratore”.

Pare dunque evidente, alla luce di quanto sopra esposto, che nemmeno nel Regno Unito sia stata elaborata una definizione compiuta e certa di “indipendenza” o di “amministratore indipendente”. La prevalenza di elenchi di presunzioni, peraltro in chiave negativa per identificare chi indipendente non è, sembra essere l’unico appiglio normativo per individuare l’amministratore indipendente. Ciò non sorprende in quanto, anche in Italia, dove il sistema di civil law garantisce un maggior ricorso ai principi ed alle clausole generali, il concetto di indipendenza si è evoluto solo di recente – e non esaustivamente – alla stregua di principi quali la buona fede, diventando una c.d. “clausola generale” soggetta, per sua natura, ad interpretazioni elastiche. Nel Regno Unito probabilmente si arriverà ad un risultato simile e l’indipendenza verrà elevata a criterio fondamentale per l’individuazione degli amministratori non esecutivi (cosa che, nella prassi, già avviene), ma tale processo richiede forse più tempo rispetto a quanto avviene negli ordinamenti di civil law, poiché destinato stratificarsi attraverso l’interpretazione giurisprudenziale.