L’indeterminatezza del concetto di “congruo anticipo”

A maggior garanzia della correttezza dell’operazione, il Regolamento impone agli amministratori delegati di fornire all’organo deliberante ed al comitato indipendenti le informazioni necessarie “con congruo anticipo”. L’esegesi di tale locuzione crea non pochi problemi. Ci si chiede, in primo luogo, rispetto a cosa tale anticipo debba essere considerato. Infatti, se sembra ovvio sostenere che l’informazione al CdA debba giungere con congruo anticipo rispetto all’adunanza assembleare che avrà ad oggetto la deliberazione sull’operazione, non è altrettanto ovvio come debba essere computato il termine anticipato rispetto alla funzione svolta dal comitato indipendenti. Essendo il parere del comitato indipendenti propedeutico alla deliberazione del CdA sull’operazione – specialmente per le operazioni di maggiore rilevanza dove tale parere è vincolante – è plausibile che il comitato indipendenti si riunisca prima dell’organo deliberante, di conseguenza l’informazione dovrebbe raggiungere prima tale comitato e successivamente l’interezza del CdA o, nella migliore delle ipotesi, la stessa informazione dovrebbe essere anticipata nello stesso “congruo termine” anche al CdA.

A conferma di quanto sopra, secondo parte della dottrina, il “congruo anticipo” con riferimento all’informazione al comitato indipendenti va misurato con riferimento alla data di riunione di tale comitato per la formulazione del parere, e non alla data in cui si riunirà l’organo deliberante per approvare l’operazione164_{. L’osservazione pare}

163 _{Secondo il Trib. Parma, decreto del 28 marzo 2013, “non può sottacersi il fatto che lo studio D.U. - F.G. - B.}

prestò assistenza al Gruppo Lactalis in occasione dell’offerta di acquisto avente per oggetto Parmalat, il che di per sé rendeva senz’altro assai opportuno motivare compiutamente sull’effettiva indipendenza dello stesso rispetto a un’operazione posta in essere con il medesimo gruppo francese.”.

164 _{In tal senso si esprime D.REGOLI, “L’informazione delle e sulle operazioni con parti correlate” in Le}

operazioni con parti correlate, atti del convegno presso Università Cattolica del Sacro Cuore Piacenza, 19 novembre 2010. Seppure, nella prassi, alcune procedure calcolano il congruo anticipo rispetto alla riunione del CdA e non rispetto a quella del comitato OPC. Ad esempio, le procedure di Atlantia S.p.A., nell’ultima versione disponibile al febbraio 2014, prevedono che “I componenti [del comitato OPC] devono

ricevere con congruo anticipo rispetto alla data fissata per l’esame dell’operazione, da parte dell’Organo competente (ndr: il CdA o un eventuale comitato a ciò preposto nelle operazioni di minore rilevanza), complete e adeguate informazioni in merito all’operazione”. Secondo ASSONIME (Circolare n. 38/2010) “il Regolamento correttamente fissa solo i

principi, lasciando alla libertà delle procedure la definizione di tali profili: non sono infatti specificati né il soggetto che fornisce le informazioni complete e adeguate né le modalità attraverso le quali le stesse debbano essere fornite”. Ma una

simile mancanza potrebbe avere conseguenze reali, dovute all’elusione del “congruo anticipo” e alla neutralizzazione del parere degli indipendenti, che non avrebbero abbastanza tempo per analizzare l’operazione. Il che sarebbe anche confermato dai dati (ASSONIME –EMITTENTI TITOLI S.P.A.,“La

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condivisibile, soprattutto se si considera la conseguenza logica “parere-decisione”, nonostante la formulazione letterale di cui all’art. 7, lett. c), del Regolamento faccia riferimento prima all’organo deliberante e poi al comitato indipendenti come soggetti destinatari dell’informazione.

Adottando una simile impostazione si incorre tuttavia in un problema ulteriore, ossia come individuare la data in cui il comitato indipendenti si riunirà per formulare il parere sull’operazione. Infatti, salvi i casi in cui le riunioni dei comitati endoconsiliari siano predeterminate all’inizio di ciascun esercizio a mezzo di apposito calendario165_{, il}

“congruo anticipo” dovrà essere considerato di volta in volta in base alla data fissata dal Presidente del comitato OPC per la riunione convocata ai fini del rilascio del parere166_{. Tuttavia, qualora le procedure interne imponessero al comitato indipendenti}

un termine ultimo entro cui produrre il parere, il computo del dies ad quem potrebbe prendere in considerazione tale data167_.

Ulteriore tema è quello del dies a quo da cui far decorrere i termini per comunicare le informazioni. Infatti, benché non sia previsto, dal codice civile o dal TUF, un termine fisso entro cui fornire l’informazione168 _{e la Consob non abbia}

Corporate Governance in Italia: autodisciplina e operazioni con parti correlate”, febbraio 2012, 139) secondo cui “i pareri sono spesso assai sintetici, consistendo sostanzialmente in una presa d’atto del dossier informativo

ricevuto e delle regole procedurali, visti i quali il parere è favorevole, generalmente senza ulteriori qualificazioni.”.

165 _{Metodo adottato, ad esempio, da Assicurazioni Generali S.p.A. come è possibile leggere dalle}

informazioni disponibili sul sito istituzionale.

166 _{Ciò ferma restando l’informativa periodica che viene disposta a favore del comitato parti correlate da}

alcune procedure. È il caso di UnipolSai Assicurazioni S.p.A. che, nella sua procedura OPC aggiornata al 6 agosto 2015, prevede che “Il Comitato riceve dalla Funzione Preposta, secondo le specifiche contenute nella Guida Operativa, le medesime informative rivolte al Consiglio di Amministrazione, nonché: (i) un’informativa annuale sull’aggiornamento del Registro delle Parti Correlate e (ii) un’informativa semestrale sull’aggiornamento del Registro delle Operazioni.” (art. 6.4).

167 _{Ad esempio, qualora il presidente del CdA, nel convocare l’adunanza del consiglio avente ad oggetto}

la deliberazione sull’operazione, disponga che il parere del comitato indipendenti venga fornito al CdA almeno sette giorni prima della data dell’adunanza, gli amministratori delegati potrebbero calcolare il “congruo anticipo” basandosi su tale data.

168 _{Salvo eventuali termini specifici previsti dallo statuto, l’art. 2381, comma 1, c.c. non offre conforto in}

tal senso specificando che il presidente del CdA “provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte

all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri”. Nel medesimo senso, seppur con un riferimento al

“congruo anticipo”, anche l’art. 1.C.5 del Codice di Autodisciplina (luglio 2015), secondo cui “Il

presidente del consiglio di amministrazione si adopera affinché la documentazione relativa agli argomenti all’ordine del giorno sia portata a conoscenza degli amministratori e dei sindaci con congruo anticipo rispetto alla data della riunione consiliare. Il consiglio fornisce nella relazione sul governo societario informazioni sulla tempestività e completezza dell’informativa pre-consiliare, fornendo indicazioni, tra l’altro, in merito al preavviso ritenuto generalmente congruo per l’invio della documentazione e indicando se tale termine sia stato normalmente rispettato.”. In dottrina, voci

autorevoli hanno sollevato il tema e suggerito, più o meno direttamente, l’introduzione di una norma che fissi un termine per l’informativa preconsiliare. Sul punto si veda D. REGOLI, “Poteri di informazione e controllo degli amministratori non esecutivi”, in “Società, Banche e Crisi d’impresa”, liber amicorum P. Abbadessa, Torino, 2014, II, 1130, ove l’autore afferma che “da tempo si discute

sull’opportunità di prevedere – più o meno espressamente – che la documentazione per gli amministratori ai fini del consiglio debba essere fornita entro un certo numero di giorni prima della riunione, magari accompagnata da un executive summary degli amministratori esecutivi, il tutto per consentire agli amministratori di poter arrivare al consiglio più

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predisposto una sanzione per il mancato rispetto di tale termine, sarebbe opportuno collegare la produzione informativa a determinate fasi dell’operazione, eventualmente anche alla sottoscrizione di parte della documentazione169_.

Infine, bisogna considerare che non tutte le operazioni hanno lunghi tempi di preparazione, sussistendo casi in cui l’urgenza non consente di informare prontamente l’intero CdA e il comitato indipendenti. Per questi “casi urgenti” si potrebbe ricorrere alle esclusioni facoltative di cui all’art. 13, comma 6, del Regolamento, ma si tratta comunque di una possibilità che deve essere prevista in via generale nello statuto sociale ex ante. Anche ammettendo che tale previsione sia contenuta nello statuto, il Regolamento impone comunque (i) che in caso di operazioni di minore rilevanza – laddove la competenza deliberativa sia del comitato esecutivo o del singolo amministratore delegato – il presidente del CdA venga informato delle ragioni di urgenza prima del compimento dell’operazione; (ii) che la prima assemblea ordinaria successiva al compimento dell’operazione deliberi una sorta di “ratifica” della stessa, seppur con una deliberazione non vincolante e ferma restando l’efficacia dell’operazione stessa170_{; (ii) che l’organo che convoca l’assemblea predisponga una}

relazione contenente un’adeguata motivazione delle ragioni di urgenza. Tale relazione e gli esiti del voto devono inoltre essere messi a disposizione del pubblico (art. 13, comma 6, lett. d) ed e) del Regolamento). I casi di urgenza regolamentati sono dunque l’unica ipotesi in cui gli amministratori delegati possono eludere l’informativa al CdA ed al comitato indipendenti, dovendo tuttavia motivare adeguatamente l’esigenza particolare e rimanendo eventualmente esposti alla revoca della delega e, nei casi più gravi, ad un’azione di responsabilità.