La procedura di whitewash nelle related party transactions inglesi

Volendo ora analizzare quanto accade nel Regno Unito in relazione ai meccanismi di whitewash e, più in generale, con riferimento alla ripartizione delle competenze tra organo gestorio e assemblea, occorre partire da alcuni concetti di base.

Il legislatore inglese, in relazione alla struttura e alla ripartizione delle competenze all’interno della governance, ha adottato il c.d. hands-off approach, limitando dunque gli interventi di carattere regolamentare e garantendo alle società ampia libertà di gestire la ripartizione dei compiti tra soci e amministratori all’interno dello statuto. Nel diritto cogente inglese, non vi è una norma simile a quella di cui all’art. 2364, comma 1, n. 5), c.c.. Pertanto, il ricorso all’assemblea è consentito (rectius: imposto) ogniqualvolta sia espressamente prevista la competenza assembleare ai sensi del CA 2006 o di altre fonti (LRs, Financial Services and Markets Act del 2000, Insolvency Act 1986 o anche il City Code for Takeovers and Mergers)342_.

La mancanza di una regolamentazione unitaria sulle competenze assembleari ha fatto si che molte società inglesi facessero ricorso ai modelli statutari predisposti direttamente dal legislatore (comunque non vincolanti), adattandoli caso per caso alle rispettive esigenze343_{. Il risultato di un simile modello regolatorio è che ciascuno}

statuto può, in buona sostanza, disciplinare l’incidenza del potere assembleare sulla gestione in maniera diversa344_{. Tuttavia, la prassi societaria ha fatto si che in tutti i casi}

342 _{Un elenco di alcune competenze assembleari esplicitamente previste dalle varie fonti inglesi è offerto}

da H.FLEISCHER -P.AGSTNER, “L’invalidità delle deliberazioni assembleari di S.p.A. Comparazione di sistemi tra path dependency e prospettive di riforma”, in Riv. Soc., 6, 2014, 1217: “il diritto di deliberare la

modificazione dello statuto: sec. 21 CA 2006; la riduzione del capitale sociale: sec. 641 CA 2006; lo scioglimento volontario della società: sec. 84 Insolvency Act 1986; la trasformazione della società: secc. 90, 97, 102, 105, 109 CA 2006; la ratifica dell’operato degli amministratori: sec. 239 CA 2006 […] oltre che, per le società quotate appartenenti al segmento di mercato delle Premium Listed companies, l’approvazione di operazioni straordinarie qualificabili come “Class 1 transactions” ai sensi della Listing Rule 10.5 o come “reverse takeovers” (= fusione inversa) ai sensi della Listing Rule 5.6”; sul tema si veda anche B.HANNIGAN, “Company Law”, Oxford 2012, 129.

343 _{Il riferimento è ai Companies (Model Articles) Regulation 2008 (SI 2008, No. 3229), pubblicati dalle}

istituzioni governative inglesi e reperibili al link

http://www.legislation.gov.uk/uksi/2008/3229/schedule/3/made.

344 _{Si consideri che la disciplina di base adottata dalle public companies è quella contenuta nel relativo}

Companies (Model Articles) Regulation del 2008 (SI 2008, No. 3229). Il modello, agli artt. 3 (Directors’ general authority) e 4 (Members’ reserve power) (comunque derogabili), offre alcuni spunti interpretativi: art.

3. “Subject to the articles, the directors are responsible for the management of the company’s business, for which purpose

they may exercise all the powers of the company.”; art. 4. “The members may, by special resolution, direct the directors to take, or refrain from taking, specified action. No such special resolution invalidates anything which the directors have done before the passing of the resolution.”. In particolare, il disposto di cui al citato art. 4, contiene una regola che,

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in cui il CdA non sia in grado di prendere una decisione o, per qualsiasi altro motivo, non possa svolgere il proprio compito, i suoi poteri vengano devoluti all’assemblea345_.

Fatta tale premessa, ciò che qui interessa maggiormente è il meccanismo di

whitewash assembleare contenuto nelle LRs con riferimento alle RPTs. Pertanto,

l’attenzione va posta sulla LR 11.1.7R(3) ai sensi della quale, gli amministratori devono ottenere l’approvazione dell’assemblea (a) prima di compiere l’operazione; o (b) prima di completare l’operazione se la stessa è condizionata all’approvazione assembleare; nonché sulla LR 11.1.7R(4) secondo cui gli amministratori devono accertarsi che la parte correlata: (a) non prenda parte alla votazione; e (b) si assicuri che i soggetti ad essa collegati non prendano parte alla votazione.

Innanzitutto, a differenza di quanto accade nell’ordinamento italiano, la disciplina inglese prevede espressamente il “divieto” di votare in capo ai soggetti correlati. Il CA 2006 non contiene una disposizione analoga all’art. 2373 c.c., dunque il meccanismo di sterilizzazione dei voti correlati può operare in modo netto, escludendo direttamente il socio correlato dalla votazione.

In secondo luogo, la disciplina inglese non prevede – come invece fa l’art. 11, comma 3, del Regolamento – la possibilità che la sterilizzazione operi solo in presenza di un quorum minimo di soci non correlati. Infatti, la formulazione della norma nelle LRs, più che fare riferimento ad un diritto dei “soci non correlati”, si limita ad imporre un divieto ai “soci correlati”. Ciò induce a pensare che le LRs siano effettivamente orientate ad una tutela dell’interesse sociale tout court più che alla tutela delle minoranze non correlate.

Peraltro, è opportuno rilevare come gli obblighi di garantire che la votazione sia effettivamente sterilizzata dal voto dei soggetti correlati (siano essi parti correlate o soggetti a queste collegati) gravano in capo agli amministratori346 _{che, a ben guardare,}

potrebbero non avere tuti gli strumenti necessari per esercitare un controllo adeguato sulla posizione del singolo socio correlato347_.

nei risultati, è accomunabile a quella di cui all’art. 2364, comma 1, n. 5), c.c., salvo il fatto che l’intervento assembleare non deve essere preventivamente regolato nello statuto. Nonostante il “liberismo regolatorio” che tali forme di statuto consentono, come è stato rilevato in dottrina, il principio base che si può trarre dalla lettura dei modelli di statuto adottati dalle public companies e che gli stessi “clearly makes the board of directors the primary decision-making organ of the company.” (così J.LOWRY –A. REISBERG, “Pettet’s Company Law: Company Law & Corporate Finance”, Pearson, 2012, 112).

345 _{Si vedano Barron v Potter [1914] 1 Ch 895; Foster v Foster [1916] 1 Ch 532.}

346 _{Letteralmente, la LR 11.1.7R sancisce che “the listed company must”. Il riferimento deve dunque}

intendersi al principale organo operativo della società, ossia il consiglio di amministrazione.

347 _{Si consideri comunque che in presenza di controlling shareholder (che normalmente è il soggetto}

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Nel complesso, la procedura prevista dalle LRs appare più netta e meno “problematica” rispetto a quella prevista dal Regolamento. Ciò è con buona probabilità imputabile ai minori limiti normativi e dogmatici che la legislazione inglese impone nel campo del diritto societario. In ogni caso, non sembra che, a livello pratico, vi sia una differenza netta tra i due sistemi. Infatti, anche nell’ordinamento italiano, laddove il meccanismo del whitewash sia introdotto statutariamente – unica soluzione possibile – le conseguenze della sua applicazione sono la sterilizzazione del voto dei soci correlati. Unica sensibile differenza, rimane dunque la previsione del quorum minimo per l’esercizio del veto da parte degli azionisti non correlati che, pur essendo una mera opzione per gli emittenti, nella prassi è meccanismo ampiamente utilizzato per evitare comportamenti ostruzionistici da parte delle minoranze azionarie.

sugli accordi di indipendenza che il controlling shareholder deve siglare con la società.

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CAPITOLO TERZO

LE OPERAZIONI CON PARTI CORRELATE NELLA PRASSI DI MERCATO E LE SANZIONI DELLA CONSOB