L’autore si sofferma sul delicatissimo tema del credito bancario nel contesto inedito della negoziazione. Quali regole e quali prospettive per l’attore ban-cario? E quali prededuzioni? A questi interrogativi cruciali viene offerta una articolata risposta, che segnala opportunità e criticità della scelta di sistema.
Sommario:
I . La “finanza bancaria” nel contesto della disciplina della gestione dell’impresa nella “composizione negoziata” della crisi 1 . Premessa
2 . 1. La natura del procedimento di “Composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa” e la disciplina della opponibilità ai creditori degli atti posti in essere con l’imprenditore (ovvero sul suo patrimonio)
3 . “Finanza bancaria” e gestione dell’impresa
4 . Il divieto di “rifiuto dell’adempimento” per il mancato pagamento di crediti anteriori conseguente all’applicazione di “misure protettive”
5 . L’equa rideterminazione delle condizioni del contratto 6 . L’incentivo della esenzione da revocatoria
7 . L’incentivo della “esimente” penale II . Le forme della “finanza bancaria”
1 . La “Nuova finanza” per l’impresa versante in una situazione di “crisi”
2 . La nozione di “finanziamento” nelle “misure urgenti in materia di crisi d’impresa” – ed in particolare nel procedimento di “Composizione negoziata” -3 . La nozione di “finanziamento” (e di “mutuo”) nel contesto della disciplina degli atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione e dei contratti pen denti
III . La “finanza bancaria” ordinaria
Sezione I . La finanza bancaria derivante dalla esecuzione di contratti pendenti 1 . Il divieto di “revoca degli affidamenti bancari” (pendenti)
2 . La prosecuzione dell’esecuzione dei contratti bancari di credito pendenti 3 . La “esenzione” da revocatoria per la finanza bancaria “ordinaria”
Sezione II . La finanza bancaria derivante dalla concessione di nuove erogazioni 1 . “Nuova finanza” e gestione dell’impresa
IV . La “finanza bancaria” straordinaria (e i “pagamenti”)
1 . La disciplina dei finanziamenti comportanti il compimento di atti di straordinaria amministrazione 2 . La disciplina dei “pagamenti”
3 . La formalizzazione della adesione (o della intenzione di non pubblicizzare l’eventuale dissenso) dell’esperto V . I finanziamenti prededucibili
1 . La prededuzione nella “Composizione negoziata” della crisi d’impresa 2 . I presupposti della prededuzione dei “finanziamenti”
3 . Le modalità di esercizio della prededuzione
4 . Segue. Il soddisfacimento dei crediti prededucibili, sorti nel procedimento di “Composizione negoziata”, nel concorso con i creditori e successivi
I . La “finanza bancaria” nel contesto della disciplina della gestione dell’impresa nella “composizione ne-goziata” della crisi
1. Premessa
Il tema rappresentato dalla individuazione e dall’esame della disciplina della “finanza bancaria” nell’ambito del procedimento di “Composizione negoziata” della crisi d’impresa – regolato dal (provvedimento legislativo 21 ottobre 2021, n. 147, di conversione del) decreto legge n. 118/2021 - è interessato in via preliminare dalla necessaria considerazione di alcuni principi e di alcune disposizioni di carattere generale, che riguardano tutti gli atti posti in essere dall’imprenditore avviato alla “negoziazione”, o per lo meno tutti i contratti bancari di credito.
All’interno di questi occorrerà poi distinguere la disciplina che investe gli atti di ordinaria amministrazione (con specifico riguardo, per quel che interessa in questa sede, ai contratti bancari – ovvero “parabancari” – di credito); da quella che investe gli atti di straordinaria amministrazione (sempre in ambito bancario o “parabancario”), nonché i pagamenti1. 1. Sulla necessità di considerare i “pagamenti” accomunati agli atti di straordinaria amministrazione, al fine di determinarne la disciplina nell’ambito della
“Composizio-2. 1. La natura del procedimento di “Composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa” e la disciplina della opponibilità ai creditori degli atti posti in essere con l’imprenditore (ovvero sul suo patrimonio)
La considerazione della disciplina che caratterizza l’istituto introdotto e disciplinato dal d. l. n. 118/2021, denominato “Composizione negoziata”
(per la soluzione della crisi d’impresa), ne evidenzia un carattere marca-tamente stragiudiziale, che induce ad escluderne la natura di “procedura concorsuale”23 .
ne negoziata” della crisi d’impresa, v. infra, Parte IV.
2. In argomento v. S. Bonfatti, La procedura di liquidazione coatta amministrativa nel fallimento e nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, di prossima pubbli-cazione per i tipi di Pacini Editore.
3. E quindi, per esempio, ad ammetterne la utilizzabilità anche da parte delle im-prese (banche; intermediari finanziari non bancari; assicurazioni) che sono soggette esclusivamente alle “procedure concorsuali” disciplinate dalle leggi speciali che, ri-spettivamente, ne regolano le situazioni di “crisi”: in argomento S. Bonfatti, La disci-plina delle situazioni di “crisi” degli intermediari finanziari, Milano, 2021.
E’ vero che, a determinate condizioni, a seguito dell’apertura del pro-cedimento di “Composizione negoziata” si producono (o, più frequente-mente, si possono produrre) taluni effetti che sono propri (anche) delle
“procedure concorsuali” (la esenzione dalla revocatoria; la prededucibilità dei crediti derivanti da determinati finanziamenti; la operatività di certe
“misure protettive”): ma non si ritiene che ciò possa fondare la tesi della attribuibilità all’istituto della natura di “procedura concorsuale”, in presen-za di caratteristiche che sono estranee agli istituti (fallimento; concorda-to preventivo; L.C.A.; liquidazione giudiziale del CCII prossimo venturo), ai quali tale natura è indiscutibilmente attribuibile. Basti considerare:
a) la mancanza di controlli sugli atti di straordinaria amministrazione, sui pagamenti di debiti pregressi, sulla costituzione di garanzie “preferen-ziali” (tali atti sono assolutamente legittimi ed opponibili, e la possibile as-soggettabilità ad azione revocatoria – art. 12, co. 3 – è del tutto fisiologica);
b) la costituibilità di garanzie “preferenziali” anche nell’ipotesi nella qua-le fossero scattate “misure protettive” - il divieto di acquisizione di “diritti di prelazione” riguarda soltanto quelli “non concordati” (art. 6, co. 1): e tale eventuale pattuizione non è soggetta ad alcuna autorizzazione, men che meno giudiziale -;
c) gli effetti “esentativi” da revocatorie, od “esimenti” da responsabilità penali, sono comuni anche al “Piano Attestato di Risanamento”, che certa-mente procedura concorsuale non è;
d) la “conservazione degli effetti” nel contesto delle eventuali procedure (concorsuali?) successive è circoscritta a quelli derivanti da “atti autorizzati dal tribunale” (art. 12, co. 1), e non ricomprende quelli prodotti dall’apertura del procedimento in quanto tale.
La conseguenza di tale conclusione è rappresentata dalla impossibilità di attribuire al procedimento de quo gli effetti che sono tipici della aper-tura di un “concorso” sul patrimonio del debitore, quali – principalmente -:
(i) il divieto del pagamento dei debiti pregressi (sempre consentito, an-che in presenza di “misure protettive”: cfr. art. 6, co. 1);
(ii) il divieto di avviare o di proseguire azioni esecutive o cautelari (salvo l’ipotesi del ricorso a “misure protettive”);
(iii) il divieto di acquisire cause di prelazione (salvo l’ipotesi del ricorso a
“misure protettive”, che peraltro non impediscono la costituzione di cause di prelazione “concordate” con l’imprenditore);
(iv) il divieto di compensazione;
(v) il necessario compimento preventivo delle formalità idonee a rende-re opponibili gli atti ai terzi4 .
Con riguardo alla “finanza bancaria” l’affermazione del principio genera-le sopra enunciato comporta, con particolare riferimento ai contratti ban-cari di credito in corso:
(i) la compensabilità dei crediti per anticipazioni erogate prima dell’a-pertura del procedimento con il debito da retrocessione conseguente al successivo incasso dei crediti anticipati, senza condizioni – per esempio nel contesto delle linee di credito “ant./sbf.” -;
(ii) l’opponibilità (all’imprenditore e) agli altri creditori delle cessioni di credito poste in essere in favore delle banche finanziatrici, benché non seguite dal compimento delle formalità idonee a rendere opponibili le cessioni anche ai terzi, per esempio nel contesto delle linee dei crediti
“ant./fatture”;
(iii) la piena ed incondizionata operatività, ove stipulato, del pactum de compensando5 - per esempio nelle linee di credito per anticipo di crediti
4. Si deve ritenere che fra le misure protettive” di cui l’imprenditore può avvalersi immediatamente, con la sola presentazione della “istanza” di conferma o di modifica rivolta al Tribunale, non possano essere comprese misure diverse da quelle evocate dall’art. 6, co. 1, d. l. n. 118/2021 (divieto di acquisire diritti di prelazione, se non concor-dati; divieto di avvio e divieto di prosecuzione di azioni esecutive e cautelari). Anche a seguito dell’apertura del procedimento giudiziale volto ad ottenere la conferma o la modifica delle misure protettive, nonché “la adozione dei provvedimenti cautelari necessari.”, non si ritiene possibile che vengano dichiarati inopponibili atti compiuti da singoli creditori (o singole categorie), alla luce della natura non concorsuale del procedimento in discussione, nonostante la facoltà di “personalizzazione” prevista dall’art. 7, co. 4.
5. In argomento, in termini generali, S. Bonfatti, La nozione di finanziamento. Le
commerciali, in generale -;
(iv) la escutibilità del pegno costituito in favore della banca, nonostante l’eventuale mancanza di un atto di data certa, contenente sufficiente indi-cazione del credito garantito e del bene costituito in pegno – per esempio nelle linee di credito per “anticipo/merci” -.
3. “Finanza bancaria” e gestione dell’impresa
Secondo quanto previsto dall’art. 9, comma 1, d. l. n. 118/2021, “nel corso delle trattative l’imprenditore conduce la gestione ordinaria e straordina-ria dell’impresa”. La legittimità (in termini di opponibilità degli effetti) degli atti di ordinaria amministrazione non incontra limiti o condizioni – di per sé -.
Si deve pertanto concludere che nulla osti a:
(i) la prosecuzione dell’esecuzione dei contratti di finanziamento in cor-so, allorché gli atti di esecuzione degli stessi possano ritenersi rientrare nella “gestione ordinaria” dell’impresa (come sarà per lo più, se non altro per la circostanza di continuare a dare esecuzione ad un contratto con-cluso in epoca antecedente all’apertura del procedimento: e come sarà comunque, per es., per tutti i contratti di credito cc.dd. “di smobilizzo” di crediti commerciali – ant/sbf; anticipo fatture; sconto; eccetera, che rien-trano nella “gestione ordinaria”, di carattere finanziario, dell’impresa -): ciò anche se gli atti di esecuzione in questione rivestono la natura di “finanzia-menti”, con la sola eccezione dell’ipotesi nella quale il finanziatore aspiri alla collocabilità in prededuzione dei relativi crediti, per la quale è dettata una disciplina speciale – art. 10 -6.
(ii) la erogazione di nuovi finanziamenti, tutte le volte che la linea di credito interessata possa ritenersi rientrante negli atti di “gestione ordi-naria” di una impresa, come tale inevitabilmente bisognevole di sostegno anche finanziario. In tale prospettiva, la legittimità degli atti posti in essere dall’imprenditore non riguarderà soltanto quelli direttamente collegati al finanziamento (ad es. il contratto di mutuo), ma anche quelli costitutivi di garanzia, ove “ordinariamente” collegati ai primi (la cessione del credito anticipato, nelle linee di credito per “anticipo fatture”; il “pactum de com-pensando”, nella linea di credito “ant. /s.b.f.”; il pegno sulla merce finanzia-ta, nel contratto di anticipazione bancaria; ecc.).
4. Il divieto di “rifiuto dell’adempimento” per il mancato pagamento di crediti anteriori conseguente all’applicazione di “misure protettive”
L’art. 6 d. l. n. 118/2021 consente all’imprenditore di avvalersi di “misure protettive”, soggette alla successiva (ma tempestiva) conferma da parte del Tribunale.
Le “misure protettive” possono comprendere (e, di norma, saranno pro-prio rappresentate da) il divieto di promuovere azioni esecutive o cautelari in conseguenza del mancato pagamento dei debiti pregressi. In tal caso non si produrrà soltanto questo effetto “protettivo”, ma si produrrà anche l’effetto “inibitorio” di impedire alla controparte sia di risolvere il contratto (ovvero anticiparne la scadenza; o ancora modificarlo in danno dell’im-prenditore), sia di sospendere o rifiutare l’adempimento delle prestazioni poste a suo carico dal contratto stesso.
L’effetto della disposizione sulla “finanza bancaria” è principalmente condizionato dall’accertamento del perimetro di applicabilità della norma:
perimetro circoscritto ai “contratti pendenti”.
È nota la discussione che investe i cc.dd. contratti bancari “autoliqui-danti”: che per la giurisprudenza (della Corte di Cassazione) non sarebbero qualificabili “contratti pendenti” 7 : mentre per altre opinioni -e, soprattutto,
forme negoziali tipiche atipiche, in Fallimento, 2021.
6. Su cui infra, Parte V.
7. Cass., 15 giugno 2020, n. 11 524, in Fallimento, 2020, II, 39, con nota di V. Zani-chelli, I contratti pendenti di finanziamento autoliquidanti tra presente e futuro (in
per il CCII prossimo venturo (cfr. art. 97, co. 14, CCII), come appositamente introdotto dal decreto legislativo “correttivo” n. 147/2020) – sono qualifi-cabili tali.
L’opinione preferibile, in termini generali, è forse la seconda, se non al-tro alla luce del (diverso) orientamento della Corte di Cassazione, secondo il quale la soluzione ai problemi interpretativi concernenti la vigente legge fallimentare si può ricavare anche dalle indicazioni eventualmente deri-vanti dalla disciplina prossima ventura del CCII, allorché lo stesso prenda posizione sulle diverse tesi interpretative che si contrappongono.
In tale prospettiva il contratto di credito bancario “autoliquidante”, in essere con un imprenditore che avesse avuto accesso al procedimento di
“Composizione negoziata” e fosse ricorso a “misure protettive”:
(i) non potrebbe essere “revocato” (rectius: oggetto di recesso), per il solo fatto dell’accesso al procedimento stesso (art. 4, co. 6);
(ii) non potrebbe essere “risolto” (poniamo, se a tempo determinato: ma, c’è da ritenere, neppure “revocato”), nonostante la presenza di inadempi-menti pregressi (per es. il mancato regolamento dei crediti anticipati dalla banca ma poi risultati insoluti);
(iii) non giustificherebbe il “rifiuto dell’adempimento” del contratto pen-dente, da parte delle banche, “per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori” (art. 6, co. 5).
Il problema che si pone nell’accertare la portata dell’ultimo principio è identico a quello posto, in termini generali, dalla valutazione della sussi-stenza di un effettivo diritto all’utilizzo del contratto di credito bancario
“autoliquidante”, quando ancora in essere perché non “revocato” o non risolto (o fatto oggetto di recesso), in presenza di un affidamento “accor-dato” non completamente utilizzato. La situazione infatti è identica, non rilevando – per quanto detto sopra – né che l’imprenditore abbia avuto accesso alla “Composizione negoziata”; né che l’imprenditore risulti ina-dempiente alle obbligazioni sussistenti nei confronti della banca8 .
Sarà pertanto necessario accertare, nel caso di specie, se il contratto di credito bancario “autoliquidante” giustifichi o non giustifichi l’eventuale intento della banca di non dare corso alla sua esecuzione (anticipando i crediti commerciali, oggetto della specifica linea di credito, per l’importo dello “accordato” risultante ancora non “utilizzato”), per una ragione diver-sa dall’accesso dell’imprenditore alla “Composizione negoziata”, e/o dalla presenza di “crediti anteriori” non pagati (cioè, “insoluti”): come potrebbe accadere – sempre che la circostanza costituisca oggetto di una puntuale clausola contrattuale “impeditiva” – nell’ipotesi di eccessiva concentrazio-ne di portafoglio presentato su un esiguo numero di clienti; di presentazio-ne per l’anticipaziopresentazio-ne di portafoglio “infragruppo”; e via dicendo.
Analoghe valutazioni dovranno essere dedicate alla considerazione de-gli effetti della norma in commento su altri contratti bancari qualificabili
“pendenti”: per la individuazione dei quali non potrà soccorrere il dispo-sto dell’art. 97, co. 14, CCII, bensì il dispodispo-sto dell’articolo 97, comma 1, che definisce “pendenti” i contratti “ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambe le parti”9.
5. L’equa rideterminazione delle condizioni del contratto
Secondo l’art. 10, co. 2, d. l. n. 118/2021, su richiesta dell’imprenditore il progress).
8. L’art. 6, co. 5, d. l. n. 118/2021 sembra porre una correlazione diretta tra “contratto pendente” (insuscettibile di risoluzione o sospensione o “congelamento”) e mancato pagamento di crediti anteriori, come se rilevassero i mancati pagamenti concernenti l’esecuzione di quel contratto: ma la norma potrebbe essere accreditata di un effetto
“paralizzante” anche con riguardo alla irrilevanza del mancato pagamento di obbliga-zioni diverse, sempre presentate verso la banca interessata.
9. Presumibilmente potranno essere ricompresi in tale categoria i contratti di aper-tura di credito (per “cassa” o per “firma”), sia in quanto non ancora integralmente utilizzati; sia in quanto suscettibili di successivo “scarico”, in conseguenza di “rientri”
parziali. La disciplina in esame non dovrebbe risultare applicabile ai “mutui” (intesi come finanziamenti seguiti dalla erogazione di una somma, che esaurisce l’obbliga-zione della banca), con l’eccel’obbliga-zione dei mutui “a stato di avanzamento lavori”.
Tribunale, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità azien-dale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può:
a) autorizzare l’imprenditore a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall.;
b) autorizzare l’imprenditore a contrarre finanziamenti dai soci prede-ducibili ai sensi dell’art. 111 l. fall.;
c) autorizzare una o più società appartenenti ad un gruppo di cui all’ar-ticolo 13 d. l. n. 118/2021 a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall.;
d) autorizzare l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’art. 2560, co. 2, cod. civ. (re-stando fermo l’articolo 2112).
L’esperto può invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, se la prestazione è divenuta eccessivamente one-rosa per effetto della pandemia da Covid-19: in mancanza di accordo, su domanda dell’imprenditore, il tribunale, acquisito il parere dell’esperto e tenuto conto delle ragioni dell’altro contraente, può rideterminare equa-mente le condizioni del contratto, per il periodo strettaequa-mente necessario e come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale. Se accoglie la domanda il tribunale assicura l’equilibrio tra le prestazioni, sta-bilendo anche la corresponsione di un indennizzo10.
La portata del principio è circoscritta, sia per ragioni di carattere gene-rale, sia per ragioni di carattere particolare.
In via generale, la norma in questione può essere invocata soltanto nelle ipotesi nelle quali la prosecuzione del contratto, di cui si chiede la modificazione del contenuto, sia divenuta eccessivamente onerosa “per effetto della pandemia da SARS – COV-2”: quindi dovrebbe trattarsi di una disciplina ad tempus.
In via particolare, la norma non parrebbe in condizione di produrre ef-fetti di rilievo sui contratti bancari di credito.
Ovviamente, nessun limite particolare si contrappone all’ipotesi che la modificazione del contratto bancario di credito consegua all’accordo fra le parti, sia pure conseguente all’intervento dell’esperto, che le “invita” a rideterminare il contenuto del contratto originario.
Il tema connotato da profili problematici è piuttosto rappresentato dalla valutazione dei limiti e delle condizioni entro i quali le modificazioni de quibus possono essere prodotte – in assenza di un accordo tra le parti – dall’intervento autoritativo del Tribunale.
E’ da verificare se la norma potrebbe essere applicata alla esecuzione (differita) dell’obbligo di rimborso di un finanziamento bullet erogato in valuta straniera, allorché fossero cessate le vendite nel relativo Paese; fos-sero venuti meno gli afflussi della valuta straniera; ed avesse preso corpo un rischio di cambio prima insussistente: rischio annullabile con la modifi-cazione della valuta di rimborso del finanziamento (e, probabilmente, del relativo tasso di interesse).
Ancora si possono ipotizzare “interventi correttivi” sui profili di carattere economico dei contratti bancari di credito – quali: il tasso di interessi; la
“commissione di messa a disposizione fondi” -; ovvero sui profili concer-nenti l’equilibrio tra rischio e garanzia – quali la introduzione di un obbli-go di restrizione della garanzia reale costituita originariamente in favore della banca, in corrispondenza della progressiva diminuzione del debito residuo-.
Non dovrebbero ritenersi ammissibili, invece, per la impossibilità di configurare ipotesi di “obbligo alla concessione di credito”11 , modificazioni 10. Le disposizioni di cui al comma richiamato non si applicano alle prestazioni oggetto di contratti di lavoro dipendente.
I procedimenti di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 10 d. l. n. 118/2021 si svolgono innanzi al tribunale competente ai sensi dell’art. 9 l. fall., che, sentite le parti interessate e assunte le informazioni necessarie, provvedendo, ove occorra, ai sensi dell’art. 68 c.p.c., decide in composizione monocratica. Si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 737 ss. c.p.c.
Il reclamo si propone al tribunale e del collegio non può far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento.
11. Principio ribadito dalla conferma del divieto di ricomprendere la “concessione
contrattuali incidenti sulla variazione (in aumento) dell’affidamento “ac-cordato”, tanto in via diretta - aumento dell’affidamento in termini assoluti -; quanto in via indiretta – aumento della percentuale contrattualmente determinata della anticipazione ottenibile a seguito della presentazione di portafoglio commerciale “allo sconto” -, rispetto al valore nominale dei crediti anticipati.
6. L’incentivo della esenzione da revocatoria
Secondo l’art. 12, co. 2, d. l. n. 118/2021 non sono soggetti all’azione revo-catoria di cui all’art. 67, co. 2, l. fall., gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall’imprenditore nel periodo successivo alla accettazione dell’in-carico da parte dell’esperto, purché coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.
Al comma 3 si aggiunge che gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti effettuati nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto sono in ogni caso soggetti alle azioni di cui agli art.
66 e 67 l. fall., se, in relazione ad essi, l’esperto ha iscritto il proprio dissen-so nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 9, co. 4, d. l. n. 118/2021, o se il Tribunale ha rigettato la richiesta di autorizzazione presentata ai sensi dell’articolo 10.
Si può allora concludere che:
a) per gli atti rientranti nella “gestione ordinaria”, la norma non
a) per gli atti rientranti nella “gestione ordinaria”, la norma non