di Vittorio Zanichelli, già Consigliere della Corte di Cassazione

Lo scritto propone un’analisi dettagliata dei possibili sbocchi della composizione negoziata. Un’indagine critica sugli strumenti, le regole, le criticità.

Sommario:

1. Considerazioni preliminari 2. L’inutilità di procedere con l’incarico 3. L’esito positivo delle trattative 4. I nuovi strumenti

4.1 Gli accordi finalizzati alla continuità aziendale 4.2 La convenzione di moratoria

4.3 L’accordo controfirmato dall’esperto 5. L’accordo di ristrutturazione dei debiti 6. L’accesso alle altre procedure concorsuali 6.1 Strumenti e procedure ordinari

6.2 Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio 7. I possibili esiti per l’imprenditore agricolo

8. Gli esiti della composizione negoziata per le imprese sotto soglia

1. Considerazioni preliminari

Non vi è dubbio che la principale novità introdotta nell’ordinamento dal D.L. 24 agosto 2021 n. 118, convertito con modifiche dalla L. 21 ottobre 2021 n. 147, sia costituita dalla composizione negoziata della crisi di impresa¹.

Si tratta di uno strumento (o “percorso”, per utilizzare la terminologia della relazione illustrativa al decreto legge) messo a disposizione dell’im-prenditore commerciale o agricolo in situazione di “probabile crisi o insol-venza” finalizzato al superamento della stessa tramite un accordo con uno o più creditori da raggiungersi grazie all’intermediazione di un esperto in-dipendente e alla predisposizione di una serie di benefici volti a sollecitare l’interesse delle parti ad una soluzione non conflittuale.

Si è posto l’accento, con una certa enfasi, sulla deformalizzazione dello strumento e sulla sostanziale diversità dello stesso rispetto alla composi-zione assistita disciplinata dal Codice della crisi ma il giudizio forse deve essere rivisto. Certamente la previsione della nomina di un solo esperto in luogo del collegio previsto dal Codice rende più agevole e quindi efficien-te il rapporto con le parti ma è probabile che per la gestione dell’attività in caso di crisi di imprese di grandi dimensioni l’esperto non possa che utilizzare la facoltà di farsi coadiuvare da ausiliari. Né pare del tutto esatto esaltare la deformalizzazione delle operazioni, posto che mentre per l’O-CRI non era prevista alcuna formalità nella gestione della composizione, la nuova disciplina impone all’imprenditore specifiche comunicazioni e all’e-sperto l’obbligo di formalizzare il suo dissenso in presenza di determinati rischi per i creditori. Indubbiamente un elemento di novità importante e 1. Tra i primi commenti sull’intervento legislativo si possono vedere S. Leuzzi, Una rapida lettura dello schema di D.L. recante misure urgenti in materia di crisi d’im-presa e di risanamento aziendale, in www.dirittodellacrisi.it, 2021; S. Ambrosini, La

“miniriforma” del 2021: rinvio (parziale) del CCI, composizione negoziata e concordato semplificato, in Dir. fall. 2021, I, 922; R. GuidottiI, La crisi d’impresa nell’era Draghi: la composizione negoziata e il concordato semplificato, in www.ristrutturazioniazien-dali.ilcaso.it, 2021; P. Liccardo, Neoliberismo concorsuale e le svalutazioni competi-tive: il mercato delle regole, in www.ilfallimentarista.it, 2021; A. Farolfi, Le novità del D.L. 118/2021: considerazioni sparse “a prima lettura”, in www.dirittodellacrisi.it, 2021;

P. Rinaldi, La composizione negoziata della crisi e i rapporti con gli intermediari cre-ditizi, in Ilcaso.it, 2021; D. Galletti, È arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, in www.Ilfallimentarista.it, 2021; S. Pacchi Le misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale ovvero i cambi di cultura sono sempre difficili, in ilcaso.it, 2021); L. PanzaniI, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, in www.dirittodellacrisi.it, 2021; M. Fabiani, La proposta della Commissione Pagni all’esa-me del Governo: valori, obiettivi, struall’esa-menti, in www.dirittodellacrisi.it, 2021.

positivo è dato dall’assenza dell’obbligo di comunicazione al PM in caso di naufragio delle prospettive di risanamento e in presenza di uno stato di insolvenza anche se resta da vedere se in determinati casi questo sbocco non sia inevitabile.

2. L’inutilità di procedere con l’incarico

L’esperto individuato con le modalità previste dall’art. 3 del D.L. n.

118/2021 ha il mandato di agevolare le trattative tra l’imprenditore, i cre-ditori ed eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una solu-zione per il superamento delle condizioni di probabile crisi o insolvenza anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa. (art. 2, c. 2).

L’espletamento del mandato comporta un esame preliminare delle con-dizioni per uno svolgimento fruttuoso dell’incarico e a tal fine si dispone che il medesimo, una volta comunicata l’accettazione e inserito la stessa nella piattaforma dedicata allo strumento in discorso, convochi senza in-dugio l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento; poiché è previsto anche che l’esperto assuma informazioni dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica, è plausibile che l’incontro con l’imprenditore avvenga in esito all’interlocuzione con detti organi e quindi quando l’esperto, grazie anche alla documentazione che deve essere allegata alla richiesta di nomina (art. 5, c. 3), ha già un quadro piuttosto completo della situazione, così che l’incontro, più che volto ad ac-certare la situazione dell’impresa, serva a sondare la effettiva disponibilità dell’imprenditore e a formulare ipotesi di soluzione.

Già in questo stadio la prosecuzione dell’incarico potrebbe rivelarsi inutile, vuoi perché la situazione è assolutamente degradata, vuoi perché l’imprenditore pone delle condizioni che appaiono anche a prima vista inaccettabili o è fermo su prospettive chiaramente inattuabili.

Si verifica allora la situazione disciplinata dall’ultimo capoverso del quinto comma dell’art. 5 e cioè l’avvenuta verifica dell’assenza di concrete prospettive di risanamento che appunto può derivare sia dalla situazione oggettiva dell’impresa che dall’atteggiamento di chi pure ha assunto l’ini-ziativa. In tale situazione l’esperto ne dà notizia all’imprenditore e al se-gretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agri-coltura che dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata.

Nel caso, invece, che ritenga che le prospettive di risanamento sono concrete l’esperto incontra le altre parti interessate al processo di risana-mento e prospetta le possibili strategie di intervento fissando i successivi incontri con cadenza periodica ravvicinata. È probabile, dunque, che

l’e-sperto faccia già una prima selezione dei soggetti il cui apporto può rileva-re ai fini delle trattative, essendo per contro difficilmente immaginale che interpelli tutti i creditori quando questi sono molto numerosi o portatori di crediti non rilevanti.

Da notare che non pare mai in discussione la possibilità di una ristruttu-razione esclusivamente interna all’azienda come è reso evidente sia dalla considerazione che, dopo l’incontro con l’imprenditore, il passo successivo è l’incontro con altri soggetti, sia dal fatto che, a differenza di quanto previ-sto per la composizione assistita disciplinata nel Codice della crisi (art. 19), tra i possibili esiti dell’intervento dell’esperto non vi è l’archiviazione per intervenuto accordo e conseguente adozione di misure di ristrutturazione interna. L’esclusione della ricerca di una simile soluzione da parte del le-gislatore nell’ambito della composizione negoziata non può non indurre a ritenere che non sia ostativa all’accesso alla procedura una situazione di inevitabile imminente insolvenza la cui esistenza è appunto dimostrata dalla necessità di ricorrere ai creditori in vista di una ristrutturazione dei debiti nella prospettiva dell’incapacità di onorarli regolarmente.

Quello che però pareva possibile dopo l’incontro con l’imprenditore, può risultare inattuabile dopo il giro di consultazione con i creditori o al-tre parti interessate (ad esempio possibili acquirenti dell’azienda o di suoi rami). Anche in questo caso, una volta accertata la mancanza di disponi-bilità a soluzioni che comunque comportino un accordo con uno o più creditori o l’intervento concordato di altri interessati, si verifica la stessa situazione sopra descritta e identica è la conseguenza: comunicazione dell’impossibilità di perseguire il risanamento e archiviazione della com-posizione negoziata.

Ovviamente nulla vieta a che l’imprenditore successivamente acceda anche in tempi brevi ad uno degli istituti che durante i colloqui erano par-si inattuabili ma l’archiviazione della compopar-sizione impedisce che par-siano invocabili i benefici di cui all’art. 12 la cui fruizione presuppone un’iniziale valutazione dell’esperto circa la sussistenza di prospettive di risanamento, come meglio si vedrà.

3. L’esito positivo delle trattative

Superata la fase del preliminare accertamento circa concreta possibilità di trovare un accordo con uno o più degli interessati (creditori, possibili finanziatori o acquirenti di assets aziendali, ecc.) hanno inizio le trattive sulla cui gestione le parti hanno piena libertà, preoccupandosi il legislato-re solo di disciplinalegislato-re la durata delle stesse (centottanta giorni prorogabile per una stessa durata) e di prevedere alcuni mirati interventi volti a far sì da un lato che l’imprenditore sia messo al riparo da azioni aggressive (artt.

6 e 7 sulle misure protettive) e dall’altro che il medesimo non compia im-punemente attività potenzialmente dannose per i creditori approfittando della conservazione della gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa (artt. 9 e 10).

La disposizione relativa alla conclusione dell’incarico è minimalista in quanto si prevede (art. 5, c. 8) che “Al termine dell’incarico l’esperto redige una relazione finale che inserisce nella piattaforma e comunica all’impren-ditore e, in caso di concessione delle misure protettive e cautelari di cui agli articoli 6 e 7, al giudice che le ha emesse, che ne dichiara cessati gli effetti”.

La relazione, che ovviamente deve contenere il resoconto dell’attività compiuta e della condotta tenuta dall’imprenditore e dalle parti che hanno partecipato alle trattative, si deve concludere, altrettanto intuitivamente, con le indicazioni circa l’eventuale accordo raggiunto con una o più delle parti o con la constatazione che nessun accordo è stato raggiunto.

Sempre escludendo l’ipotesi che gli interessati abbiano trovato un accordo su di un percorso che non preveda il coinvolgimento diretto e formale di terzi in quanto consistente in una modifica delle modalità di gestione dell’impresa, il legislatore formula tre ipotesi circa sbocchi con-seguenti all’interlocuzione con i creditori.

La prima consiste nell’utilizzo di uno dei nuovi strumenti che vengono introdotti con il D.L. n. 118/2021.

La seconda è rappresentata dal ricorso ad una procedura già esisten-te ma implementata con lo sesisten-tesso D.L. n. 118/2021 e che, proprio perché preceduta da un accordo raggiunto a conclusione del percorso della com-posizione negoziata, viene integrata con una modifica volta a favorirne il successo.

Una terza ipotesi, infine, attiene ai possibili esiti che prescindono da un accordo con i creditori anche se non lo escludono.

4. I nuovi strumenti

In realtà, in alcuni casi non si tratta di strumenti del tutto nuovi ma di varianti di strumenti già esistenti ma dotati di particolarità di rilievo tale da poter essere considerati quasi come istituti a parte e non solo evoluzione di quelli da cui concettualmente derivano.

Tutti sono accumunati, come si è anticipato, dalla particolarità che la loro adozione deve essere il risultato dell’accordo raggiunto con la media-zione dell’esperto, già qualificato nei primi commenti come “facilitatore” e quindi catalizzatore dell’accordo.

Le soluzioni di cui si sta per dare conto sono presentate con la formu-la “Quando è individuata una soluzione idonea al superamento delformu-la si-tuazione di all’articolo 2, comma 1, le parti possono, alternativamente: … (omissis) …”

Un problema che preliminarmente si pone al fine di delimitarne il peri-metro operativo è il seguente: questi istituti sono previsti come soluzione della crisi o possono essere soluzioni interinali in vista del superamento con altri mezzi della stessa?

La soluzione dovrebbe essere la prima sia perché compito dell’esperto è quello di favorire un accordo che comporti l’esclusione del rischio di crisi o di insolvenza, sia perché se gli strumenti di cui si tratta avessero solo la funzione di traghettare l’impresa verso approdi definitivi rappresentati da altri istituti di questi dovrebbe essere espressamente prevista l’indica-zione nella relal’indica-zione ma è dubbio se ciò emerga in modo univoco dalla disciplina che ci si accinge ad esaminare.

4.1. Gli accordi finalizzati alla continuità aziendale

Il primo strumento è previsto dalla lettera a) del primo comma dell’art.

11 e consiste nella stipula di un contratto, con uno o più creditori; di tale contratto non è minimamente specificato il contenuto per cui, tenuto con-to del dettacon-to dell’art. 1321 del c.c., si spazia da un accordo estremamente complesso con un solo creditore ad una mera riduzione dell’ammonta-re del cdell’ammonta-redito con tutti i cdell’ammonta-reditori, opportunità, quest’ultima, non pdell’ammonta-revista come obbligo estensibile a tutti i creditori dall’accordo di moratoria. Non viene invece preso in considerazione l’eventuale accordo con un terzo (ad esempio per importanti forniture ad un prezzo particolarmente favorevo-le).L’unica condizione richiesta esplicitamente dalla norma perché pos-sano derivare gli effetti che dovrebbero incentivare l’operazione (art. 14 D.L. n. 118/2021) è dato dalla circostanza che detto contratto sia idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni. Nulla si dice circa le caratteristiche che detta continuità deve avere e, in particolare, in quale rapporto si ponga la continuazione della gestione aziendale con l’interesse dei creditori.

La probabilità che detta condizione si verifichi, e cioè che l’impresa pos-sa proseguire l’attività per almeno due anni, deve risultare dalla relazione finale dell’esperto che quindi sul punto ha inevitabilmente valore di atte-stazione, non potendo chiaramente il medesimo limitarsi a riferire quanto in proposito eventualmente enunciato dalle parti, né potendo ritenersi che i benefici di cui all’art. 14 vengano lucrati sulla sola base dell’intervenuto accordo e senza alcuna presa di posizione del gestore della negoziazione sulla sostenibilità della prospettiva.

Non può non rilevarsi come un simile esito, di per sé solo considerato, appaia piuttosto modesto in quanto un conto è assicurare la continuità per due anni e altro è il risanamento dell’impresa che presuppone una

soluzione tendenzialmente definitiva della situazione economica deterio-rata tramite la prosecuzione dell’attività in prospettiva di permanenza nel mercato da parte dello stesso imprenditore o di un terzo. Una temporanea continuazione dell’attività non presuppone di per sé un ritorno alla norma-lità in quanto potrebbe anche essere perseguita assicurandosi l’approv-vigionamento di fattori della produzione o la commercializzazione del prodotto a prezzi tali da consentire di non operare in perdita, senza che vengano superate le eventuali criticità strutturali del modello di impresa.

Di per sé, dunque, questa soluzione appare volta unicamente a supera-re le difficoltà connesse ad una crisi temporanea nel convincimento che il miglioramento della situazione economica generale riporti l’impresa a poter operare utilmente sul mercato ed allora appare incongruo che lo strumento de quo sia limitato ai contratti conclusi con i creditori, quando lo stesso effetto potrebbe avere anche un contratto concluso con un nuo-vo fornitore o un cliente, ma anche che vi sia un limite temporale prefissa-to, posto che le condizioni per il compimento del risanamento potrebbero verificarsi in un tempo anche più dilatato ma prevedibile con sufficiente affidabilità.

Se invece la continuità in tal modo assicurata non è misura risolutiva, e non essendo la stessa un valore in sé, l’esperto non potrà allora limitarsi a valutare come fattibile la continuità aziendale per il biennio ma dovrà indicare qual è lo strumento (concordato preventivo, accordo di ristruttu-razione dei debiti, piano attestato o altro) già preconizzato e concordato che la continuità rende possibile in quanto mantiene in vita l’azienda as-sicurandole il valore.

Gli incentivi offerti sono costituiti dalle misure premiali di cui all’art. 14 che tuttavia hanno effetti unicamente per l’imprenditore, non essendo prevista la prededucibilità dei crediti nascenti dall’esecuzione del contrat-to, e questo rende poco appetibile l’istituto per i creditori in quancontrat-to, oltre-tutto, la prospettiva della continuità rischia di essere bilanciata dal rischio di revocatorie se la previsione si rivela fallace o il fallimento interviene al termine del biennio con conseguente rischio di declaratoria di inefficacia per i pagamenti ricevuti e le garanzie concesse nel periodo sospetto.

Deve infatti ritenersi che agli atti, ai pagamenti e alle garanzie even-tualmente offerte per ottenere il consenso del creditore alla stipula del contratto non si applichi l’esenzione della revocatoria di cui all’art. 12 D.L.

n. 118/2021 in quanto la stessa è prevista unicamente per quelli posti in essere nel corso delle trattative e non per le attività compiute dopo la conclusione delle stesse quali sono quelle collegate all’esecuzione del contratto de quo. A tale conclusione si perviene non solo in base alla for-mulazione della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 12 citato, che condiziona l’esenzione alla congruità degli atti rispetto “all’andamento e allo stato delle trattative”, quindi ancora in corso, ma soprattutto dalla diversa disposizione contenuta nella disciplina dell’accordo controfirmato dall’esperto (art. 11, c. 1, lett. c) di cui infra che invece, proprio per l’inap-plicabilità dell’esenzione prospettata nell’art. 12, prevede espressamente che detto accordo comporta “gli effetti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d)” della L.fall.

4.2. La convenzione di moratoria

Il secondo strumento è previsto dalla lett. b) del primo comma dell’art.

11 ed è costituito dalla convenzione di moratoria.

La convenzione di moratoria costituisce uno strumento nuovo nel solo senso che viene introdotto proprio dal D.L. n. 118/2021 come art. 182-octies nella legge fallimentare con una disciplina diversa rispetto a quella detta-ta nell’art. 182 septies, cc. 5, 6 e 7 (ante modifiche appordetta-tate con lo stesso decreto legge) e identica a quella dell’art. 62 del Codice della crisi. La novi-tà è data dalla possibilinovi-tà di applicare la disciplina originariamente prevista solo per le banche e gli intermediari finanziari a tutti i creditori che (in estrema sintesi) consente all’imprenditore di concludere con i suoi cre-ditori una convenzione “diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi”; oggetto della convenzione possono essere solo le scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e

conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito; la peculiarità dell’accordo così concluso è che, in deroga agli articoli 1372 e 1411 del codice civile, questo è efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, a condizione che gli aderenti costituiscano almeno il 75% di tutti gli appartenenti alla stessa.

Come si è anticipato, il contenuto dell’accordo che può essere esteso ai non aderenti è limitato e non solo non sono ammissibili patti che compor-tino una rinuncia totale o parziale al crediti ma non possono neppure esse-re imposti l’esecuzione di nuove pesse-restazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l’ero-gazione di nuovi finanziamenti, con la precisazione che non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati.

Questo non comporta che nell’accordo concluso con i creditori aderenti debbano essere rispettati i limiti indicati ma solo che eventuali patti con-trari a tali limiti non possono essere estesi ai non aderenti.

Una condizione necessaria, la cui sussistenza deve essere attestata da un professionista qualificato ex art. 67, c. 3, lett. d), L.fall., è non solo che la convenzione sia idonea a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi ma anche che i creditori della medesima categoria non aderenti, cui vengono estesi gli effetti della convenzione, subiscano un pregiudizio pro-porzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell’insolven-za in concreto perseguite [art. 182-octies, c. 2, lett. c) e d), L.fall.].

Poiché, dunque, non solo la mission dell’esperto è quella di cercare di individuare la soluzione idonea al risanamento dell’impresa ma anche l’at-testatore della convenzione di moratoria deve indicare quale sia la solu-zione della crisi o dell’insolvenza cui la moratoria è funzionale, è chiaro che due sono le ipotesi: che la moratoria da sola sia sufficiente a consentire il risanamento oppure che lo strumento sia solo un passaggio necessario a consentire di predisporre e mettere in atto altri strumenti di soluzione della crisi.

In entrambi i casi la relazione deve motivare la sostenibilità e l’effica-cia della soluzione e quindi, nel caso in cui la moratoria sia, come è nella natura dell’istituto (volto a “disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi” e non a rimuoverne le cause) solo una soluzione ponte, l’esperto deve indicare quale sia l’ulteriore percorso concordato con i creditori che hanno partecipato alla trattativa per addivenire alla soluzione definitiva.

Nel documento LE NUOVE MISURE DI REGOLAZIONE DELLA CRISI D IMPRESA (pagine 106-114)