L’irrevocabilità degli atti di ordinaria ammini- ammini-strazione…

Nel presente, invece, ci interesseremo specificamente di cosa succede rispetto agli atti di ordinaria amministrazione compiuti durante le trattati-ve nell’ipotesi di insuccesso delle stesse, cioè in cui nessuno dei percorsi di cui all’art. 11, commi 1 e 2 risulti positivamente esitato.

Dunque delle previsioni del secondo comma dell’art. 12 e, per quanto di ragione rispetto ai pagamenti, del terzo comma, con relative ricadute ri-spetto alle correlate previsioni di cui ai successivi quarto e quinto comma.

Per far ciò è preliminarmente necessario ripercorrere le distinzioni di matrice concorsualistica tra atti di ordinaria e straordinaria amministra-zione, che costituisce da sempre un “nodo gordiano” particolarmente complesso, tanto nella procedura di “concordato in bianco” quanto con

8. Cfr. Cass., sez. I, 30 giugno 2021, n. 18610 in www.ilcodicedeiconcordati.it; ibidem, Cass., sez. I, 14 settembre 2021, n. 24725 anch’essa in www.ilcodicedeiconcordati.it. In dottrina, Inzitari, L’azione del curatore per abusiva concessione di credito, in www.

dirittodellacrisi.it, 5 agosto 2021.

riferimento ai c.d. “atti legalmente compiuti” di cui al citato art. 161, comma 7, l. fall. poiché, per espressa previsione del medesimo comma, “i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’articolo 111”.

Sul tema è comunque finalmente intervenuta la Suprema Corte di Cas-sazione la quale, con ben 28 sentenze “gemelle”, ha fissato i principi in tema di prededuzione dei crediti di terzi sorti per atti legalmente compiuti dall’imprenditore nel citato periodo ed ha chiarito cosa debba intendersi per atti di ordinaria e straordinaria amministrazione, la cui differenziazione è legata indissolubilmente alla situazione di crisi in contrapposizione al concetto di “atti legalmente compiuti”⁹ (atteggiandosi diversamente nel caso di imprenditore in bonis).

Naturalmente non vi è ragione per discostarsi nella composizione as-sistita da tali distinzioni fra atti di ordinaria e straordinaria amministrazio-ne, sebbene possa disorientare quanto precisato al riguardo nel Decreto Dirigenziale 28 settembre 2021 di cui all’art. 3, comma 2. Difatti, pur non vincolando in alcun modo il debitore (e tantomeno l’interprete), lascia un poco perplessi che possano essere catalogati come atti di straordinaria amministrazione anche “gli atti dispositivi in genere” di cui al par. 7.3. della Sezione III, atteso che risulta concetto che potrebbe essere assolutamen-te deconassolutamen-testualizzato ove si pensi alla vendita ordinaria di beni/merci di un’impresa, in particolare ove di modico valore e/o di natura immobiliare (anche perché l’art. 167, comma 2, l. fall. considera ex lege di straordinaria amministrazione solo tale ultima tipologia di alienazioni).

A maggior ragione in un tale quadro, indubbiamente potrebbe risulta-re complesso accertarisulta-re nel caso concrisulta-reto, ai fini appunto dell’esenzione da revocatoria, se gli atti di ordinaria amministrazione siano “coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.”

9. Sono ben 5 i principi di diritto espressi da Cass., sez. I, 29 maggio 2019, senten-ze da n. 14713 alla n. 14733 in www.ilcodicedeiconcordati.it (si rileva che i medesimi principi di diritto sono stati riportati anche dalle sentenze della Cass., sez. I, 31 maggio 2019 da n. 15095 a n. 15101, sempre in www.ilcodicedeiconcordati.it ):

Principio n. 1) i crediti di terzi, scaturenti da atti legalmente compiuti dall’imprendito-re dopo la pdall’imprendito-resentazione di una domanda di concordato in bianco, sono in astratto prededucibili, per espressa disposizione di legge, nel fallimento o nella liquidazione coatta amministrativa, anche ove vi sia stata rinuncia al concordato, poiché il requi-sito della consecuzione tra le procedure dipende dalla mancanza di discontinuità dell’insolvenza;

Principio n. 2) nella fase di preconcordato, ai sensi dell’art. 161, settimo comma, legge fall., è consentito al ricorrente di compiere atti di gestione dell’impresa, senza neces-sità di autorizzazione del tribunale, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio;

Principio n. 3) la nozione di atti legalmente compiuti, di cui all’art. 161, settimo comma, legge fall., è legata innanzi tutto al significato della distinzione tra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione, la quale va intesa secondo l’art. 167 legge fall.;

sicché resta incentrata sul requisito della idoneità dell’atto a incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori, perché in grado di determinarne la riduzione ovvero di gravarlo di vincoli e di pesi cui non corrisponde l’acquisizione di utilità reali prevalenti; del ceto creditorio mediante l’assunzione di ulteriori debiti o la sottrazione di beni alla disponibilità della massa;

Principio n. 4) anche dopo la presentazione di una domanda di concordato con riser-va, la valutazione in ordine al carattere di ordinaria o di straordinaria amministrazione dell’atto deve essere compiuta con riferimento all’interesse della massa dei creditori, e non dell’imprenditore insolvente, essendo possibile che atti astrattamente quali-ficabili di ordinaria amministrazione se compiuti nel normale esercizio dell’impresa possano, invece, assumere un diverso connotato se compiuti nel contesto procedi-mentale attivato dalla domanda suddetta, laddove gli stessi finiscano con l’investire gli interessi;

Principio n. 5) la necessità di valutare l’atto in coerenza con la situazione nella qua-le è posto in essere impone al debitore, che intenda presentare una domanda di concordato “con riserva”, l’onere di fornire informazioni sul tipo di proposta (o anche sul contenuto del piano) idonee a discernere verso quale forma di concordato egli abbia inteso indirizzarsi, per modo da confrontare rispetto a essa la valutazione degli atti consentiti; sicché in difetto l’atto, che si riveli idoneo a incidere negativamente sul patrimonio, deve essere considerato, ai fini dell’art. 161, settimo comma, come di amministrazione straordinaria.

Soprattutto in considerazione della circostanza che, nonostante tale valutazione debba effettuarsi nel “momento in cui [gli atti] sono stati com-piuti” e quindi con apprezzamento ex ante (come prescrive espressamen-te anche l’art. 18, comma 2, Dir. 1023/2019), nei fatti risulta spesso incisiva l’influenza del giudizio ex post.

Indubbiamente faciliterà il debitore una previa predisposizione del pia-no con cui intende operare nel periodo delle trattative, come d’altra parte gli impone l’art. 5, comma 3, lett. b), ove prescrive il deposito di “una rela-zione chiara e sintetica sull’attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che intende adottare”.

Piano che risulterà ancora più credibile se risulti supportato anche dal positivo esito del test on line di cui all’art. 3, comma 2, che non a caso

“contiene indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento”, facilitato tra l’altro nella relativa germinazione dalle indicazioni al riguardo contenute nel Decreto Dirigenziale¹⁰, che opportunamente si è mosso in linea con le indicazioni della Dir. UE n. 1023/2019¹¹.

D’altra parte, gli atti di ordinaria amministrazione dovrebbero essere fisiologicamente “coerenti”.

E non è un caso che l’art. 18, comma 4, lett. d), Dir. UE n. 1023/2019 li salvaguarda senza distinzione, aggiungendo tra l’altro, “come minimo”, nello stesso alveo anche i pagamenti a favore dei dipendenti nonché per i professionisti della ristrutturazione¹².

Dunque sono qualcosa di più degli atti “legalmente” resi di cui all’art.

161, comma 7, l. fall., che la giurisprudenza ha chiarito essere solo quelli con finalità conservative¹³.

D’altra parte, lì ci troviamo in una situazione già di acclarata crisi o ad-dirittura insolvenza con automatica protezione legale; qui non necessaria-mente e con protezione su richiesta solo giudiziale.

Tant’è che anche i pagamenti dei creditori anteriori possono essere effettuati (art. 6, comma 1 a differenza che nel concordato preventivo in cui ex art. 168, comma 1, l.fall., sono inibiti, fatta salva l’eccezionale ipotesi disciplinata dall’art. 182-quinquies comma 5 l.fall.).

Una finale riflessione, sempre in relazione al disposto dell’art. 12, com-ma 2.

Dovrebbe essere naturale, quantunque la norma non lo dica espressa-mente, che se si tratta di atti e garanzie non revocabili, i relativi crediti do-vrebbero risultare fruenti della prededuzione, che come noto¹⁴ costituisce 10. Si veda Decreto Dirigenziale, 28 settembre 2021, Sez. II “Check-list (lista di con-trollo) particolareggiata per la redazione del piano di risanamento e per la analisi della sua coerenza” che non a caso evidenzia nell’incipit in corsivo “È utile, anche se non imprescindibile, che l’imprenditore, nel momento in cui decide di intraprende-re il percorso di risanamento, abbia già intraprende-redatto un piano. In ogni caso occorintraprende-re che lo rediga, in tempi brevi, nel corso della composizione negoziata per individuare le proposte da formulare alle parti interessate e la soluzione idonea per il superamento della crisi.”

11. Difatti il considerando 69 precisa che “L’autorità giudiziaria ed amministrativa, nel determinare la ragionevolezza e l’immediata necessità dei costi e degli onorari ad esempio dovrebbe poter prendere in esame proiezioni e stime presentate [d]alle parti interessate ad un comitato di creditori, a un professionista nel campo della ri-strutturazione o alla stessa autorità giudiziaria od amministrativa. A tal fine, gli Stati membri potrebbero dover anche esigere che i debitori forniscano ed aggiornino le stime pertinenti. Questa proiezione dovrebbe aumentare la certezza delle operazioni effettuate con imprese notoriamente in difficoltà finanziarie e far si che i creditori e gli investitori non temano più che tutte queste operazioni possano esser dichiarate nulle se la ristrutturazione fallisse.”

12. E perplime constatare che tra i pagamenti per i quali il Decreto Dirigenziale invita a fare particolare attenzione vi siano anche quelli relativi al pagamento degli onorari dei professionisti della ristrutturazione (v. par. 7.4., Sez. III).

13. Cass., sez. I, 29 maggio 2019, n. 14717, cit., in cui viene, appunto, espresso il se-guente principio di diritto “nella fase di preconcordato, ai sensi dell’art. 161, settimo comma, legge fall., è consentito al ricorrente di compiere atti di gestione dell’impresa, senza necessità di autorizzazione del tribunale, ai soli fini della conservazione dell’in-tegrità e del valore del patrimonio”.

14. Cfr. L. Bottai,“La composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021: svolgimento e conclusione delle trattative”, cit.; e prima ancora S. Leuzzi, Dalla crisi all’emergenza:

la prededuzione al tempo del Covid-19, in www.dirittodellacrisi.it, 18 marzo 2021, il

l’altra faccia della medaglia dello stesso fenomeno che concerne gli atti non revocabili (almeno di quelli compiuti “legalmente” durante una pro-cedura anche minore ovvero in funzione della stessa anche per espressa previsione di legge).

D’altra parte, opinare diversamente, soprattutto rispetto ai crediti de-rivanti da atti di ordinaria amministrazione, significherebbe vanificare le finalità di fondo della composizione negoziata, atteso che nessuno conti-nuerebbe ad operare con l’imprenditore che vi ricorre.

Peraltro, se “non sono inibiti i pagamenti“ (art. 6, comma 1) e se il con-traente in bonis deve continuare ad operare con l’imprenditore, ove anche interessato da una misura protettiva (art. 6, comma 5), immaginare che poi il medesimo, in ipotesi di fallimento (o anche di un ADR o concordato pre-ventivo)¹⁵ - unicamente perché, caso mai, meno scaltro del creditore che è riuscito a farsi pagare prima e quindi si giova dell’esenzione dalla revo-catoria -, non possa fregiarsi della prededuzione¹⁶ sarebbe assolutamente irragionevole e quindi non sostenibile su un piano di tenuta costituzionale ex art. 3.

4. …E la revocabilità degli atti compiuti con il dis-senso iscritto dell’esperto

L’atteggiamento del debitore dovrà comunque mutare, divenendo cioè più prudente in caso di ritenuta¹⁷ sussistenza di uno stato di crisi e ancor più nello scenario dell’insolvenza.

Difatti, “l’imprenditore in stato di crisi gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività.

Quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l’imprendito-re è insolvente ma esistono concl’imprendito-rete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l’impresa nel prevalente interesse dei creditori” (art. 9, comma 1)¹⁸. Tanto che il terzo comma dell’art. 12 dispone “in ogni caso” la sogge-zione alle azioni di cui agli artt. 66 e 67 l. fall. ogni qual volta un atto o un pagamento sia considerato dall’esperto non coerente rispetto alle tratta-tive o alle prospettratta-tive di risanamento ed il medesimo abbia manifestato il suo dissenso poi, anche iscritto al registro delle imprese, come peraltro è tenuto a fare obbligatoriamente ogni qual volta reputi che il pagamento sia pregiudizievole per i creditori ex art. 9, comma 4.

Trattasi di disposizione che pone più d’un dubbio.

Che valenza dovrebbe attribuirsi all’avverbio “in ogni caso”? Forse che il curatore dell’eventuale successivo fallimento dovrà comunque intrapren-dere la strada della revocatoria?

quale plasticamente conclude che “all’esenzione da revocatoria fa da pendant la pre-deduzione”. In giurisprudenza cfr. Cass., sez. I, 5 marzo 2014, n. 5098 in www.ilcaso.it.

15. È infatti oramai pacifico che la prededuzione corra anche all’interno delle pro-cedure concorsuali c.d. “minori”, quali gli accordi di ristrutturazione ed il concordato preventivo ovvero, in caso di naufragio della prima procedura, anche poi nella secon-da e, in caso di successivo fallimento, anche nella procedura c.d.” maggiore”; cfr. Cass., sez. I, 11 giugno 2019, n. 15724 in www.ilcaso.it. Serra, Consecuzione tra procedure di concordato preventivo e prededuzione dei crediti dei professionisti. Il sigillo della Su-prema Corte, in Banca Borsa Titoli di Credito, fasc. 4, 2021, 537. Ed il principio è stato canonizzato dal CCII al relativo art. 6, comma 2.

16. E tutto ciò sol perché il legislatore non l’ha espressamente riconosciuta all’art. 12 ovvero perché la composizione non potrebbe collocarsi tra le vere e proprie procede-re concorsuali - sul cui genus peraltro, nessuna disposizione/definizione normativa sussiste - ai fini e per gli effetti dell’art. 111, comma 2, l. fall. Ma sul tema torneremo nelle pagine conclusive del presente lavoro.

17. Grazie anche ad un sapiente, quanto obbligatorio, utilizzo di un idoneo assetto organizzativo, attuato “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’im-presa” ex art. 2086, comma 2 c.c., fruendo per ciò anche del nuovo, per non dire primo, strumento di allerta interno rappresentato del test di autocontrollo di cui all’art. 3, comma 2. Per il primo accenno al riguardo, cfr. CDC 0.1 Speciale Convegni Mantova e Riccione del 1-2 ottobre 2021, in www.ilcodicedeiconcordati.it.

18. Concetti, quindi, quelli di crisi ed insolvenza, che il neo legislatore sembra gra-dare tra loro; dunque a volerli considerare alla stessa stregua del codice della crisi ex art. 2, comma 1, lett. a) e b) e non secondo l’attuale legge fallimentare per cui per stato di crisi di intende anche lo stato di insolvenza ai sensi dell’art.160, comma 3 l. fall.

Francamente ci sembra troppo, potendo anche nel caso specifico emer-gere che l’azione non farebbe conseguire alcuna utilità concreta.

Né potrebbe ipostatizzarsi una presunzione “iuris et de iure” di fonda-mento dell’azione, non fosse altro che per il fatto che il dissenso dell’e-sperto rispetto al compimento dell’atto di cui all’art. 9, comma 4 non viene comunicato al terzo il quale, dunque, ne potrebbe avere conoscibilità, at-traverso la pubblicità al registro delle imprese, solo a negozio perfezionato.

Pertanto, deve concludersi che l’avverbio de quo mira ad escludere la possibilità che siano invocabili, in alcun caso (quindi, ad esempio, ove an-che, dopo la composizione infruttuosa e prima del fallimento, sia seguito un concordato preventivo omologato e poi risolto o annullato), le esimenti previste dall’art. 67, comma 3, l. fall..

Esimenti che, però, non hanno rilievo rispetto alle revocatorie ordinarie - e quindi il rinvio anche all’art. 66 l. fall. risulterebbe ultroneo - se si consi-deri l’insegnamento della Corte di Legittimità¹⁹, tanto che il legislatore del Codice della Crisi, ben conscio della problematica, ha ritenuto necessario superare l’impasse prevedendo nel nuovo art. 166, comma 3, l’espressa estensione delle esimenti in esame (recte di alcune e cioè solo quelle di cui alla lett. d ed e) anche alle azioni revocatorie ordinarie.

Tra l’altro, vi è da chiedersi per quale ragione, in una tale avviluppata situazione, nel secondo comma dell’art. 12 non si sia estesa la tutela dell’e-senzione anche verso la revocatoria ordinaria ex art. 2901 e ss c.c., quanto-meno rispetto all’azione in sede fallimentare ex art. 66 l.fall.²⁰.

La disposizione resta, in generale, comunque da apprezzare, anche per-ché, a differenza dell’analoga disposizione in tema che fa riferimento al più incisivo concetto di adeguatezza (a “consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria” del piano attestato di cui all’art. 67, comma 3, lett. d, l.fall.)²¹, il giudizio sulle “prospettive di risanamento” dovrebbe rappresen-tare un minus probabilistico che in quanto tale offre maggior certezza ai traffici giuridici/commerciali, anche perché, come poc’anzi anticipato, da valutarsi esclusivamente alla situazione esistente al momento di compi-mento degli atti.

Ulteriore perplessità: qualora la composizione, non solo non naufraghi, ma si chiuda con uno degli accordi di cui all’art. 11, comma 1, lett. a) o c),²² se poi siano tali accordi a naufragare, in sede revocatoria fallimentare si guarderà sempre e solo all’art. 12 oppure, soprattutto nel caso di cui alla lettera c), che produce, testualmente, “gli effetti di cui all’articolo 67, com-ma 3, lett. d) “, bisognerà restare ancorati al concetto di adeguatezza ai fini revocatori?

19. Cass., sez. I, 8 febbraio 2019, n. 3778 in www.ilcaso.it; S. F. Marzo, L’incerta delimi-tazione dell’ambito di operatività delle esenzioni da revocatoria, in www.Ilfallimenta-rista.it, 5 luglio 2019.

20. Difatti, senza una tutela di tal guisa, potrebbe accadere che i creditori estranei all’accordo intercorso solo con alcuni ai sensi dell’art. 11, comma 1, lett. a), potrebbero già agire in sede di revocatoria ordinaria civilistica e quindi anche in assenza della dichiarazione fallimento.

21. Al riguardo, la giurisprudenza della Suprema Corte, dopo aver affermato che il giudice deve compiere, con giudizio ex ante, una verifica positiva mirata ad accer-tare che gli atti esecutivi del piano risultino manifestamente idonei all’attuazione del piano di risanamento (cfr. Cass., sez. VI, 5 luglio 2016, n. 13719 in www.ilcaso.it), è approdata alla più condivisibile conclusione che il giudice deve effettuare, sempre con giudizio ex ante, una valutazione in negativo, parametrata comunque sulla con-dizione professionale del terzo contraente, circa l’assoluta inettitudine del piano (cfr.

Cass., sez. I, 10 febbraio 2020, n. 3018 in www.ilcodicedeiconcordati.it). L. Falcone, La revocabilità degli atti esecutivi del Piano attestato alla luce della recente giurispru-denza di legittimità, in www.GiustiziaCivile.com, 8 maggio 2020.

22. Art. 11, comma 1 “Quando è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di cui all’articolo 2, comma 1, le parti possono, alternativamente:

a) concludere un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all’ar-ticolo 14 se, secondo la relazione dell’esperto di cui all’arall’ar-ticolo 5, comma 8, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni; (..) c) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), del regio decreto n. 267 del 1942; in tal caso non occorre l’attestazione prevista dal medesimo articolo 67, terzo comma, lettera d).