di Paolo Rinaldi, Dottore commercialista in Modena

Lo scritto indaga quali opportunità in astratto e quali insidie in concreto presenta il percorso di composizione negoziata.

Sommario:

1. Le dinamiche interne all’impresa

2. La nomina dell’esperto e la fase preliminare alle trattative 3. La negoziazione con i creditori

1. Le dinamiche interne all’impresa

L’imprenditore è chiamato ad approcciare il nuovo percorso di composi-zione negoziata su base esclusivamente volontaria: questo punto fermo differenzia profondamente questo quadro di ristrutturazione preventiva rispetto agli OCRI previsti dal CCII, ai quali l’imprenditore dovrebbe invece accedere anche contro la propria volontà a seguito di segnalazione in-terna o esin-terna.

La capacità di attrazione del nuovo percorso nei confronti dell’imprendi-tore è dunque integralmente fondata sulla sua superiorità rispetto ai per-corsi alternativi che egli ha disponibili: tipicamente la negoziazione con i creditori al di fuori di un contesto formale, da un lato, e il concordato in bianco, dall’altro.

Internamente all’azienda l’imprenditore decide la strategia negoziale, ed in quella sede il primo passaggio importante è quello derivante dal più o meno corretto funzionamento degli adeguati assetti organizzativi. Il si-stema informativo aziendale, le procedure interne, gli strumenti di pro-grammazione, controllo e pianificazione disponibili dettano certamente la qualità ed i tempi con i quali l’imprenditore prende contezza della sua situazione. Tanto più evoluti e completi questi elementi, tanto più imme-diata e chiara sarà la diagnosi della situazione aziendale e la percezione dell’approssimarsi della crisi o dell’insolvenza da parte di chi è chiamato a prendere decisioni in merito – tipicamente l’organo amministrativo.

La presenza o meno di un organo di controllo crea in ogni caso una prima suddivisione nelle imprese, in quanto quelle che ne sono prive non avran-no intrinsecamente la capacità di gestire la conseguente dialettica interna che si verificherebbe invece in presenza del collegio sindacale laddove l’imprenditore o sottovaluti gli esiti degli assetti organizzativi e contabili, o questi ultimi non siano adeguati o addirittura presenti.¹

Essere in grado di cogliere quando è il momento giusto per accedere ad una negoziazione con i propri creditori è dunque funzione di variabili og-gettive – l’adeguatezza degli assetti, e la presenza di un organo di controllo – e soggettive – la percezione e la valutazione che l’imprenditore da’ delle informazioni che gli vengono sottoposte.

Tanto più precoce è la situazione di allerta, e quindi astrattamente minori sono gli interventi da compiere e le difficoltà negoziali, tanto più difficile sarà spesso riuscire ad impostare una strategia di richiesta di concessioni all’esterno, seppur proporzionatamente modeste, in quanto ciò richiederà di manifestare la difficoltà prospettica in cui potrebbe versare l’impresa.

D’altro canto, l’apertura di tavoli negoziali eccessivamente tardiva, se da un lato certamente si accompagna alla sicura percezione da parte dei terzi dello stato di difficoltà dell’impresa (probabilmente non più prospettica ma attuale), dall’altra proprio per tale ragione troverà il tessuto fiduciario circostante già incrinato dalle manifestazioni esterne della crisi.

Occorre dunque chiedersi quando l’imprenditore potrà essere spinto alla richiesta di nomina dell’esperto in un contesto in cui ancora non si rende necessario ricorrere a misure protettive – ove, cioè, prevalga

l’a-1. In questo senso è facile cogliere il nesso strettissimo tra estensione dell’obbligo di nomina dell’organo di controllo e misure di allerta, già implementato in sede di approvazione del D.Lgs. 14/2019.

spetto negoziale e della composizione amichevole con i creditori e gli altri stakeholders.

Il principale punto di forza della composizione negoziata rispetto alla ne-goziazione priva dell’esperto è rappresentato dalla certezza di funziona-mento del tavolo con i creditori: ciò sia per ragioni di oggettiva qualità delle informazioni, sia per l’espresso disposto della norma.

L’imprenditore, infatti, accede alla nomina dell’esperto solo dopo aver predisposto tutta la documentazione necessaria che deve accompagna-re l’istanza, così come paccompagna-revisto sia dall’art. 5 del DL 118², sia dal decreto dirigenziale: si tratta di un corposo elenco di informazioni che – sebbene in parte siano già disponibili - devono essere oggetto di espressa elabo-razione preventiva da parte dell’impresa. Si fa in particolare riferimento alla relazione “chiara e sintetica sull’attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che intende adottare l’imprenditore”, di cui alla lettera c) art. 5, al “test pratico per al verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento” di cui alla sezione I del decreto dirigenziale 28.09.2021, che richiede la predisposizio-ne di dati attuali e prospettici, passando dalla check-list per la redaziopredisposizio-ne del piano di risanamento e l’analisi della sua coerenza, di cui alla sezione II del medesimo decreto dirigenziale, sino al piano di risanamento vero e proprio, che in gran parte dei casi si renderà necessario predisporre per negoziare con i creditori aziendali.

La necessità di predisporre questi documenti porta implicitamente l’im-prenditore verso un “sano” confronto interno e un approccio costruttivo verso il ricorso ad un advisor di qualità che possa aiutarlo a predisporre un info-package adeguato alla negoziazione che interverrà, la cui qualità dovrà essere vagliata dall’esperto.

In presenza di un organo di controllo, la dialettica interna sarà ancora più forte, anche alla luce dell’impatto che può portare sul percorso da sele-zionare in seguito al confronto con il collegio sugli squilibri economici patrimoniali e finanziari. Aver attivato questo dialogo costituirà per il col-legio un elemento positivo da valutare ai fini della sua responsabilità ex art. 2407 cod.civ.³

Insieme alla qualità delle informazioni, l’altro punto di forza della composi-2. Così dispone l’art. 5 comma 3 del DL 118: 3. L’imprenditore, al momento della pre-sentazione dell’istanza, inserisce nella piattaforma telematica: a) i bilanci degli ultimi tre esercizi, se non già depositati presso l’ufficio del registro delle imprese, oppure, per gli imprenditori che non sono tenuti al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi tre periodi di imposta, nonché una situazione patrimo-niale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazio-ne dell’istanza; b) una relaziopresentazio-ne chiara e sintetica sull’attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che intende adottare; c) l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti scaduti e a scadere e dell’esistenza di diritti reali e personali di garanzia; d) una dichiarazione sulla pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza.

3. Va notato, al proposito, che rispetto alla iniziale formulazione del decreto, la tem-pestiva segnalazione all’organo amministrativo della sussistenza dei presupposti per la nomina dell’esperto non rileva più ai fini dell’esonero o dell’attenuazione della responsabilità ex art. 2407 cod. civ., ma esclusivamente “ai fini della responsabilità”.

È da ritenersi che questa eliminazione possa derivare dal permanere in capo al colle-gio dei poteri-doveri di cui all’art. 2409 cod.civ.

zione negoziata sono i diritti e i doveri delle parti che sono statuiti dall’art.

4 del DL 118⁴: non vi è solo un generico obbligo di reciproca buona fede e correttezza delle parti (che viene previsto dal comma 4, forse in modo ultroneo), ma un più preciso dovere delle parti di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e l’esperto, rispettando l’obbligo di riservatezza, dando inoltre riscontro alle proposte e alle richieste che rice-vono durante le trattative con risposta tempestiva e motivata. I creditori bancari, poi, devono partecipare alle trattative sempre, ed in modo peraltro attivo ed informato: obblighi, questi, che si estendono anche ai servicers ed ai cessionari dei loro crediti. Si tratta di elementi differenziali molto forti rispetto ad una negoziazione “libera” ed informale, all’interno della quale si misura la qualità delle relazioni e della capacità dell’advisor di convincere gli intermediari a sedersi al tavolo e a fornire le risposte circostanziate rispetto alle proposte da formularsi. Appare chiaro che la composizione negoziale potrebbe non essere di per sé necessaria in presenza di ad-visors primari e/o dimensionalmente rilevanti, che hanno probabilmente relazioni bancarie migliori, e con info-package di qualità. Possono invece esservi casi in cui l’imprenditore, rivolgendosi al proprio consulente di fi-ducia, non vede intervenire al tavolo tutte le banche, ovvero non riceve da esse riscontri tempestivi e/o motivati: in questo caso, passare da un tavolo

“libero” alla composizione negoziata ha certamente indubbi vantaggi.

Un secondo vantaggio di tipo normativo riguardo alla negoziazione “libe-ra” è rappresentato dalla richiesta di misure protettive nei confronti degli intermediari creditizi, laddove questi sospendano la prestazione credi-tizia: il disposto dell’art. 6 ultimo comma⁵ prevede infatti che i creditori interessati dalle misure protettive non possano unilateralmente rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti, risolverli, anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’impresa per il solo fatto dei mancati pagamen-ti anteriori. Si tratta di una misura parpagamen-ticolarmente “potente” e che andrà usata cum grano salis al fine di evitare di inasprire i tavoli bancari.

Un terzo e ultimo vantaggio è rappresentato dalla possibilità di ottenere dal Tribunale l’autorizzazione a contrarre finanziamenti (si ritiene anche la prosecuzione degli affidamenti esistenti) per i quali si disponga la prede-ducibilità ex art. 111 L.F.⁶ : un beneficio di cui fare buon uso specialmente a fronte della presenza di misure protettive che obblighino le banche a mantenere gli accordati.

Se le condizioni dell’impresa sono tuttavia talmente compromesse che gli inadempimenti non sono più prospettici ma attuali, e dunque sussi-stono aggressioni patrimoniali, atti esecutivi o istanze di fallimento, at-tualmente l’unica alternativa per l’imprenditore è quella di depositare un concordato c.d. “in bianco” ex art. 161 sesto comma, in attesa di procedere poi a depositare accordi di ristrutturazione dei debiti, piani di concordato preventivo e – fino a quando tale possibilità sarà ancora concessa – piani

4. Così dispone l’art. 4 del DL 118: 4. Durante le trattative le parti si comportano secondo buona fede e correttezza. 5. L’imprenditore ha il dovere di rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente e di gestire il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare in-giustamente gli interessi dei creditori. 6. Le banche e gli intermediari finanziari, i loro mandatari e i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato. L’ accesso alla composizione negoziata della crisi non costi-tuisce di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all’imprenditore. 7.

Tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e con l’esperto e rispettano l’obbligo di riservatez-za sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programma-te e sulle informazioni acquisiprogramma-te nel corso delle trattative. Le medesime parti danno riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono durante le trattative con risposta tempestiva e motivata.

5. Così dispone l’art. 6 ultimo comma DL 118: 5. I creditori interessati dalle misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pen-denti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori.

6. Così dispone l’art. 10: 1. Su richiesta dell’imprenditore il tribunale, verificata la fun-zionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può: a) autorizzare l’imprenditore a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’articolo 111 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;

attestati ex art. 67.

Ecco che, anche in questi casi, la scelta del percorso da parte dell’imprendi-tore potrebbe utilmente dirigersi verso la composizione negoziata, poiché il ricorso a misure protettive non inibisce i pagamenti – e dunque la supply chain può essere preservata (circostanza che nel concordato è possibile solo dietro specifica autorizzazione ex art. 186-bis) – e inoltre non sono inibiti gli atti di straordinaria amministrazione e non vi è un commissario giudiziale che sorveglia la gestione ed esamina le informative periodiche mensili che vengono richieste dal Tribunale.

Il deposito di un concordato in bianco, inoltre è una misura protettiva valida erga omnes mentre le misure protettive possono essere invocate all’interno della composizione negoziata solo nei confronti di singoli cre-ditori o categorie di essi, neutralizzando “chirurgicamente” i pericoli per la negoziazione.⁷

Al termine della fase di confronto interno e di predisposizione dei docu-menti necessari, l’imprenditore utilizzerà la piattaforma telematica non più per prepararsi – accedendo alle informazioni di cui al decreto dirigen-ziale – ma per depositare l’istanza di nomina dell’esperto.

2. La nomina dell’esperto e la fase preliminare alle trattative

Una volta ricevuta l’istanza di nomina da parte del segretario generale della CCIAA del capoluogo di provincia ove ha sede l’impresa, questi la comunica il giorno stesso alla commissione⁸ che procederà – anche sulla base della nota sintetica che contiene il volume di affari, il numero dei dipendenti e il settore in cui opera l’impresa istante – a nominare l’esperto nel campo della ristrutturazione tra gli iscritti all’apposito elenco.

L’esperto avrà a disposizione due giorni per valutare la propria indipen-denza – rispetto non solo all’impresa ma anche a coloro che hanno inte-resse nella ristrutturazione (ovvero gli advisors e i creditori) – nonché le proprie competenze e la disponibilità di tempo⁹ per svolgere l’incarico. Se deciderà di accettare la nomina lo comunicherà all’imprenditore ed inse-rirà nella piattaforma telematica l’accettazione; in caso contrario lo comu-nicherà al soggetto che lo ha nominato che lo sostituirà con altro esperto.

Una volta accettato, ha inizio una fase preliminare “interna” tra esperto, da una parte e imprenditore, advisors e organi di controllo e revisore conta-bile, dall’altra.¹⁰

L’esperto deve infatti verificare le concrete prospettive di risanamento dell’impresa, e per farlo gli occorre prima esaminare la documentazione predisposta dall’imprenditore e poi interloquire con questi ed i suoi advi-sors, nonché con gli altri soggetti sopra menzionati.

L’esame della documentazione interverrà alla luce sia della specifica esperienza dell’esperto¹¹, sia delle chiare e circostanziate linee guida 7. Così dispone l’art. 7 quarto comma ultimo capoverso: Su richiesta dell’imprendi-tore e sentito l’esperto, le misure possono essere limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori.

8. L’intero percorso della nomina è disciplinato dagli artt. 3 e 4 DL 118.

9. Quest’ultima potrà essere valutata anche in funzione dell’organizzazione di cui dispone l’esperto per svolgere l’incarico.

10. Questa fase è disciplinata dall’art. 5 comma 5 del DL 118: 5. L’esperto, accet-tato l’incarico, convoca senza indugio l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica. L’imprenditore partecipa personalmente e può farsi assistere da consulenti. Se ritiene che le prospettive di risanamento sono concrete l’esperto incontra le altre parti interessate al processo di risanamento e prospetta le possibili strategie di intervento fissando i successi-vi incontri con cadenza periodica ravsuccessi-vicinata. Se non ravsuccessi-visa concrete prospettive di risanamento, all’esito della convocazione o in un momento successivo, l’esperto ne dà notizia all’imprenditore e al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura che dispone l’archiviazione dell’istanza di compo-sizione negoziata.

11. Costituirà elemento fondante della scelta del nominativo da parte della com-missione l’esame del curriculum vitae dell’esperto con particolare riferimento alla

presenti nel decreto dirigenziale: egli dovrà verificare il test dell’impren-ditore sulla risanabilità e anche il piano di risanamento, se predisposto;

qualora quest’ultimo sia mancante e dunque, in sua assenza, l’esperto ri-tenga di non potersi esprimere circa la concretezza delle prospettive di risanamento, l’imprenditore dovrà predisporre il piano ovvero modificare quello esistente.

L’esame del piano costituisce l’elemento fondante del giudizio di risana-bilità: nei casi di risanabilità “agevole” la sua predisposizione potrà seguire anche linee guida più semplici e sintetiche, mentre tanto maggiori saran-no le difficoltà di rimborso dei debiti, tanto più il piasaran-no dovrà conformarsi ai principi per la predisposizione dei piani di risanamento statuite dal CN-DCEC¹², dai quali sono peraltro evidentemente state tratte le linee guida del decreto dirigenziale.

Se la tenuta del piano è un primo presupposto fondamentale della risana-bilità, l’altro è rappresentato dagli elementi negoziali: la tipologia di sog-getti da coinvolgere, il loro numero e la natura delle richieste - tanto più si passa da richiesta di tipo dilatorio rivolte alle sole banche a richieste di concessione rivolte alla maggioranza dei creditori, magari accompagnate da stralcio e/o conversione in equity o strumenti finanziari partecipativi, tanto più il risanamento diventa complesso e difficoltoso.

Sarà l’esperto a decidere se le proposte ai creditori siano accettabili alme-no “sulla carta”, basandosi sulla propria esperienza e sulla preparazione che viene certificata dal percorso formativo di 55 ore, le quali prevedono – ad esempio – anche tecniche di negoziazione e conoscenza della rego-lamentazione bancaria.¹³

Per quanto validi siano infatti gli advisors dell’imprenditore, infatti, è l’e-sperto l’unico soggetto deputato a verificare la concretezza della risana-bilità prospettica: sua è la responsarisana-bilità di questo giudizio che – impli-citamente – egli dichiara alle parti interessate al risanamento quando le incontra. Ciò in quanto in mancanza di concrete prospettive di risanamen-to l’esperrisanamen-to dovrà invece dichiarare l’archiviazione dell’istanza di compo-sizione negoziata: l’apertura delle negoziazioni implica l’esistenza di un giudizio positivo dell’esperto sulla concreta prospettiva di risanamento.

In caso di dissenso tra imprenditore ed esperto, non vi sono apparenti modalità per “appellare” una sua decisione di archiviazione, e dunque pare inevitabile che l’imprenditore dovrà in qualche modo confrontarsi in modo costruttivo con l’esperto.

Alla luce della impossibilità per l’imprenditore di presentare una nuova istanza per 12 mesi dopo l’archiviazione¹⁴, egli sarà infatti ben attento a cogliere i consigli e i suggerimenti dell’esperto e le sue critiche costruttive al piano, in modo da pervenire ove possibile ad un giudizio positivo che – ancorché, al momento, non se ne preveda l’espressione scritta in una relazione iniziale – condurrà all’apertura della trattativa.

In caso contrario, l’esperto comunicherà al segretario generale della CCIAA cui è stata inizialmente depositata l’istanza, per richiederne l’archiviazione:

questo provvedimento non ha tuttavia altra conseguenza e – poiché né i terzi né il tribunale sono venuti a conoscenza della circostanza – l’im-prenditore, se lo riterrà, potrà proseguire il risanamento con i percorsi e gli strumenti che già sono a sua disposizione tramite la Legge Fallimentare, ovvero astenersi dal farlo, con le conseguenze del caso.

3. La negoziazione con i creditori

La fase negoziale successiva, in cui l’imprenditore si confronta con i terzi interessati rispetto alla situazione dell’impresa e alle iniziative che inten-de adottare (e che presumibilmente li vedono coinvolti), non è oggetto di particolare intervento da parte del legislatore.

Si tratta di una precisa scelta, che vuole mantenere particolarmente infor-tipologia di settori industriali in cui ha seguito operazioni di ristrutturazione.

12. Si vedano i “Principi per la redazione dei piani di risanamento”, CNDCEC, Set-tembre 2017.

13. Si veda in merito il programma di formazione degli esperti previsto nella Sezio-ne IV del decreto dirigenziale citato.

14. Così come previsto al comma 8-bis aggiunto in sede di conversione del DL 118.

male l’intero percorso, in modo da evitare ingessature e mettere a proprio agio le parti che partecipano, protette dalla riservatezza e dall’informalità, ma tutelate dalla presenza dell’esperto.

Il ruolo dell’esperto nella negoziazione è infatti quello di un mediatore culturale “qualificato” ed “esperto”: egli incontra le altre parti interessate al percorso di risanamento e prospetta le possibili strategie di intervento individuate dall’imprenditore e dai suoi advisors, fissando i successivi in-contri con cadenza ravvicinata.

Queste attività – previste espressamente dal quinto comma dell’art. 5 DL 118 – vedono quindi “concorrere” insieme l’advisor finanziario e l’esperto nel processo di contatto con i creditori e di comunicazione a questi dell’in-fo-package iniziale, del piano e della manovra finanziaria. La “prospetta-zione delle possibili strategie di intervento” da parte dell’esperto è una fase di illustrazione anche in chiave critica, in cui l’esperto si sovrapporrà

Nel documento LE NUOVE MISURE DI REGOLAZIONE DELLA CRISI D IMPRESA (pagine 37-40)