di Lorenza Calcagno, Componente comitato direttivo della Scuola Superiore della Magistratura

Quali requisiti e quale formazione si richiede all’esperto negoziatore? Quale posizione in concreto gli assegna la nuova disciplina? A quali regole gli im-pone di adeguarsi? La riflessione offre una risposta critica e meditata a questi interrogativi, scrutando a fondo il ruolo di una figura inedita.

Sommario:

1. Introduzione

2. La procedura di individuazione dell’esperto 2.1 L’elenco degli esperti

2.2 I requisiti soggettivi

2.3 La domanda di inserimento nell’elenco 2.4 La formazione

2.5 La nomina dell’esperto

3. Indipendenza, doveri e poteri dell’esperto indipendente 3.1 La posizione dell’esperto rispetto al debitore: approfondimento 4. Un esperto “mediatore” o un mediatore esperto?

5. Conclusioni

1. Introduzione

Questo scritto è dedicato ad una prima analisi e lettura delle norme che delineano la figura assolutamente nuova dell’esperto indipendente introdotta dall’articolo 2 comma 1 del D.L. 118/2021, statuizione non og-getto di alcuna modifica in sede di conversione ad opera della legge 21 ottobre 2021, n. 147. Quale indicazione iniziale appare utile riportare il con-tenuto della Relazione illustrativa al provvedimento d’urgenza. Dopo aver introdotto la scelta del nuovo strumento della “composizione negoziata della crisi”, individuato in termini definitori quale “.. percorso più strutturato rispetto a quello previsto dal Codice della crisi d’impresa, adeguato alle mutate esigenze.. e meno oneroso, con il quale si intende agevolare il risa-namento di quelle imprese che, pur trovandosi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato,…”, si legge che per ottenere il risultato si è scelto “…. di affiancare all’imprendito-re un esperto nel campo della ristrutturazione, terzo e indipendente e mu-nito di specifiche competenze, al quale è affidato il compito di agevolare le trattative necessarie per il risanamento dell’impresa.”. La natura e l’attività dell’esperto è già contenuta in queste poche righe: un soggetto dotato di competenze specifiche, terzo e indipendente non solo rispetto al debito-re ma anche alle altdebito-re parti, con il compito di facilitadebito-re l’individuazione di proposte e percorsi di risanamento dell’impresa. Chiarite le caratteristiche essenziali di questa figura assolutamente centrale per la funzionalità del nuovo strumento di risanamento, lo scritto si propone di analizzarne i pun-ti più importanpun-ti verificando quali siano i criteri seguipun-ti dal legislatore al fine di raggiungere i fini chiaramente individuati.

2. La procedura di individuazione dell’esperto 2.1. L’elenco degli esperti

Naturalmente le modalità di individuazione della nuova figura costitu-iscono disposizioni essenziali al fine di garantirne i requisiti, di indipen-denza e terzietà, che la assistono. Al centro del sistema vi è la creazione dell’albo, definito dall’articolo 3 comma 5 L. n. 147/2021 in termini di elenco, istituito presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura di ciascun capoluogo di Regione e delle Province autonome di Trento e Bolzano, alimentato tramite i nominativi degli esperti inviati, dopo la legge di conversione che sul punto ha profondamente modificato l’articolo 3, da-gli Ordini professionali, salvo per coloro che, pur avendo i requisiti prescrit-ti dall’arprescrit-ticolo 3 comma 3 L. n. 147/2021, non risulprescrit-tino iscritprescrit-ti ad alcun ordine

professionale. Il comma 7 dell’articolo 3 in commento prevede, disposizio-ne già presente disposizio-nel medesimo articolo e comma disposizio-nel D.L. n. 118/2021, la possibilità, per i tre membri della Commissione competenti per la nomina, di individuare l’esperto “anche al di fuori dell’ambito regionale “ – così l’ulti-ma parte del coml’ulti-ma in commento-. Questa disposizione evidenzia una vi-sione nazionale dell’elenco nella disponibilità della commisvi-sione, cui fa da completamento il necessario inserimento degli incarichi e del curriculum vitae degli esperti nominati in una sezione dedicata del sito internet sia della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura del luogo di nomina sia del luogo di tenuta dell’elenco. La chiara indicazione degli inca-richi conferiti risponde a diversi principi sottolineati dal legislatore: primo fra tutti il rispetto del numero di incarichi contemporanei, che non deve essere superiore a due, la trasparenza e la rotazione. Il D.L. n. 118/2021 ha dunque introdotto un elenco nel quale saranno inseriti i nominativi di esperti in ristrutturazione di imprese, incaricati della conduzione del pro-cedimento di composizione negoziata, dotati di specifici requisiti sogget-tivi e per i quali è previsto un percorso formativo ad hoc. Diviene qui inevi-tabile un richiamo alla disciplina contenuta nel titolo X, Capo II del D.Lgsl.

n. 14/2019, dedicata all’albo degli incaricati della gestione e del controllo delle procedure. Se pure gli artt. 356 e 357 siano entrati in vigore nel 2019, secondo il dettato dell’articolo 389 comma 2 D.Lgsl. n. 14/2019, ad oggi tale albo non è stato ancora istituito, necessitando per l’attuazione un decreto del Ministro della giustizia, assunto di concerto con il Ministro dell’econo-mia e delle finanze, che avrebbe dovuto stabilire, in particolare, le moda-lità di iscrizione, nonché quelle di sospensione e cancellazione – lettera h) introdotta dal decreto correttivo D.Lgsl. n. 147/2020-, e di esercizio del potere di vigilanza. Il decreto avrebbe dovuto essere adottato entro il 1 marzo 2020, termine prorogato al 30 giugno 2020 dall’art. 8 comma 4 del D.L. n. 162/2019, in vista dell’adozione delle disposizioni correttive. Come noto, il decreto correttivo è giunto con il D.Lgsl. n. 147/2020, ma la disposi-zione ad oggi non ha trovato attuadisposi-zione. E’ ben vero che lo strumento della composizione negoziata è definito spesso come “degiurisdizionalizzato”

e dunque le caratteristiche richieste all’esperto indipendente, chiamato a trattare con tutte le parti nella prospettiva del risanamento economico dell’impresa sono diverse da quelle proprie del curatore, del commissario giudiziale o del liquidatore, i quali operano nell’ambito di procedure con-corsuali in senso stretto, tuttavia, anche richiamando alcune suggestioni contenute in particolare in uno scritto¹, ci si può interrogare se, in una pro-spettiva futura, non si possa pensare ad una sezione dedicata ad esperti 1. S. Zenati, “Albo degli incaricati dall’Autorità Giudiziaria, elenco dei Commissari Straordinari ed elenco degli esperti indipendenti: proposte di unificazione nell’albo ex art. 356 CCII”, in dirittodellacrisi.it, 14 settembre 2021

dotati delle competenze necessarie per operare nella composizione assi-stita, sessione speciale inserita in un albo comune. La creazione di un albo comune, suddiviso in sezioni rispondenti alle specificità delle procedure, avrebbe il vantaggio di permettere una visione nazionale degli esperti in crisi di impresa, se pure con caratterizzazioni diverse. Un altro interessan-te punto di contatto con la disciplina coninteressan-tenuta nel CCII su questo interessan-tema attiene alal formazione.

2.2. I requisiti soggettivi

Secondo il disposto dell’articolo 3 comma 3 D.L. n. 118/2021, come modi-ficato dalla L. n. 147/2021, possono essere inseriti nell’elenco: gli iscritti da almeno cinque anni nell’albo dei dottori commercialisti ed esperti contabi-li e all’albo degcontabi-li avvocati che “documentano di aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d’im-presa”; gli iscritti da almeno cinque anni nell’albo dei consulenti del lavoro che documentano di aver concorso, almeno in tre casi, “alla conclusione di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o di accordi sottostan-ti a piani attestasottostan-ti o di avere concorso alla presentazione di concordasottostan-ti con continuità aziendale omologati” ed infine i soggetti con esperienza di amministrazione, direzione e controllo di imprese, pur non iscritti in albi professionali, purché documentino di aver svolto attività in “imprese inte-ressate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risanamen-to attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi omologati, nei confronti dei quali non sia stata successivamente pronun-ciata sentenza dichiarativa di fallimento o sentenza di accertamento dello stato di insolvenza”. Nel passaggio della conversione è stato introdotto l’obbligo, anche a carico degli iscritti all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e non dei soli avvocati, di documentare esperienze nell’ambito della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa. Il legi-slatore ha richiesto la prova di una esperienza operativa maggiormente stringente per i consulenti del lavoro e, ancor più, per chi ha svolto attività amministrativa, di controllo e direzione di impresa, senza tuttavia essere iscritto in un albo professionale. Con la conversione in legge del D.L. n.

118/2021 gli ordini professionali sono stati poi direttamente coinvolti nella fase di raccolta delle domande di inserimento nell’elenco, tranne natural-mente per i soggetti non iscritti, per i quali è rimasta la procedura prevista inizialmente a carico della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura del capoluogo di regione competente con riferimento alla re-sidenza del richiedente.

2.3. La domanda di inserimento nell’elenco

Come già sopra accennato, la domanda di iscrizione nell’elenco, inizial-mente inoltrata direttainizial-mente alla camera di commercio, industria, artigia-nato e agricoltura del capoluogo di regione competente in base al luogo di residenza del professionista, viene oggi, a seguito della modifica dell’arti-colo 3 comma 5, presentata agli ordini professionali di appartenenza dei richiedenti. Una attenta lettura del comma 5 porta a ritenere che i requisi-ti di cui al comma 3, dunque l’esistenza di precedenrequisi-ti esperienze nell’am-bito della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa, secondo le precise indicazioni della normativa quanto a procedure ed esiti delle me-desime, debbano essere documentati, mentre l’assolvimento dell’obbligo formativo richiesto dal comma 4 ed il curriculum vitae possano essere oggetto di autocertificazione ai sensi degli artt. 46 e 47 DPR n. 445/200.

Tale diversa modalità risulta emergere, a parere di chi scrive, dalla lettera della disposizione normativa, la quale detta “La domanda è corredata della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di cui ai commi 3 e 4, di un’autocertificazione attestante l’assolvimento degli obblighi formati-vi e di un curriculum formati-vitae..”. Il curriculum può inoltre contenere ogni altra indicazione attinente esperienze formative nelle materie della crisi di im-presa e della ristrutturazione, oltre, elemento importante, nelle “tecniche di facilitazione e mediazione”. Questa precisazione si pone in perfetta li-nea con il ruolo di facilitatore emergente dallo stesso articolo 2 comma 2

D.L. n. 118/2021, ove il compito dell’esperto è definito in termini di agevola-zione delle “trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri sog-getti interessati” affinché sia individuata la soluzione per il superamento dello squilibrio economico-finanziario o patrimoniale. Il compito di media-tore torna in tutta evidenza nel decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia, previsto dall’art. 3 commi 2 e 4 ed emanato il 28 settembre 2021, nella Sezione III dedicata al “Protocollo di conduzione della composizione negoziata”, in particolare laddove, nel punto 9, intitolato “Formulazione delle proposte dell’imprenditore e delle parti interessate”, viene sottoline-ato il ruolo di stimolsottoline-atore di proposte concrete in uno con quello di custo-de custo-del rispetto custo-dell’equilibrio custo-dei diversi interessi in gioco in termini di sa-crificio e bilanciamento dei rischi e delle utilità derivanti dalla continuità aziendale. La centralità delle capacità di negoziatore dell’esperto risulta chiaramente dai contenuti della formazione obbligatoria. La modifica del comma 5 dell’articolo 3 ha permesso una maggior precisazione della disci-plina del trattamento dei dati comunicati al momento della presentazione della domanda: oggi sono gli ordini professionali che designano i respon-sabili della formazione, della tenuta e dell’aggiornamento dei dati degli iscritti all’elenco unico e del trattamento dei dati stessi nel rispetto del Regolamento UE n. 2016/679 e del codice di protezione dei dati personali, di cui al D.Lgsl. n. 196/2003. E’ inoltre previsto che i consigli nazionali degli ordini professionali disciplinino con regolamento le modalità di formazio-ne, tenuta e aggiornamento dei dati raccolti dagli ordini professionali e comunicati alle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, norma opportuna per garantire l’omogeneità sul territorio nazionale. Il controllo della documentazione ai fini dell’accoglimento della domanda spetta agli ordini professionali o alla camera di commercio, secondo le ri-spettive competenze sopra ricordate. Il legislatore ha previsto, al fine del primo popolamento, un aggiornamento continuo dei dati fino al 16 mag-gio 2022 e con cadenza annuale successiva. La modifica legislativa opera-ta in sede di conversione ha, infine, permesso un collegamento cosopera-tante tra la tenuta degli albi professionali e l’elenco degli esperti indipendenti, in quanto gli ordini sono tenuti a comunicare alle camere di commercio l’a-dozione, nei confronti dei propri iscritti, delle sanzioni disciplinari più gravi di quella minima prevista dai vari ordinamenti nonché l’avvenuta cancella-zione dei professionisti dagli albi di appartenenza. Le camere di commer-cio senza indugio aggiornano l’elenco, così si esprime il legislatore. Si pone qui una domanda, precisamente che cosa debbano fare le camere di com-mercio qualora venga comunicata l’adozione di una sanzione disciplinare meno grave della cancellazione. Per individuare una risposta occorre far riferimento alla specifica disciplina sanzionatoria prevista dagli ordini pro-fessionali ai quali appartengono i professionisti. Il Regolamento contenen-te il codice delle sanzioni disciplinari adottato, in forza delle disposizioni presenti nel D.Lgsl. 28 giugno 2005, n. 139, dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, prevede le seguenti san-zioni: 1. censura; 2. sospensione dall’esercizio professionale per un periodo di tempo non superiore a due anni; 3. radiazione dall’Albo. In questo caso potrebbe ritenersi applicabile la sospensione, per un eguale periodo, an-che dall’elenco – si è già visto an-che la censura non deve neppure essere comunicata-. La disciplina delle sanzioni disciplinari applicabile agli iscritti all’albo dei consulenti del Lavoro è sovrapponibile a quella prevista per gli iscritti all’ODCEC². La questione potrebbe essere più complessa con ri-guardo agli Avvocati. La legge 31 dicembre 2012, n. 247, contenente “Nuo-va disciplina dell’ordinamento della professione forense”, prevede, nel Ti-tolo V dedicato al procedimento disciplinare, l’articolo 52, la cui rubrica recita “Contenuto della decisione”, che elenca le seguenti sanzioni: 1. Il ri-chiamo verbale, privo di carattere sanzionatorio, come precisa la normati-va; 2. l’avvertimento; 3. la censura: 4. la sospensione dall’esercizio della professione da due mesi a cinque anni; 5. la radiazione. Nessun dubbio né sul richiamo verbale, che non ha natura sanzionatoria, né sull’avvertimen-2. Legge 11 gennaio 1979, n. 12 “Norme per l’Ordinamento della professione di con-sulente del Lavoro” e aggiornamenti successivi, articolo 27 “Pene disciplinari”, detta

“Le pene disciplinari, che il consiglio provinciale può applicare, sono: 1) la censura; 2) la sospensione dall’esercizio della professione per un tempo non superiore a due anni; 3) la radiazione.”

to, che può ritenersi la sanzione più lieve. Ma cosa deve fare la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura a fronte dell’irrogazione di censura a carico di un iscritto? La CCIAA, lo si ricorda, non è titolare del trattamento dei dati dei professionisti iscritti in albi professionali. Pare a chi scrive che debbano essere gli ordini professionali a definire le comuni-cazioni all’ente, il quale è solo titolare della tenuta dell’elenco. Nel caso qui esaminato, se si legge l’art. 53 della legge n. 247/2021, pare potersi argo-mentare che l’avvertimento non sia una sanzione in senso stretto, trattan-dosi di una sorta di informazione all’incolpato sulla natura della condotta tenuta, non conforme alle norme deontologiche e di legge, con invito ad astenersi dal compiere altre infrazioni, apparendo la censura una vera e propria sanzione, consistente in un “biasimo formale” che si applica “quan-do la gravità dell’infrazione, il gra“quan-do di responsabilità, i precedenti dell’in-colpato e il suo comportamento successivo al fatto inducono a ritenere che egli non incorrerà in un’altra infrazione”. Ma la censura, considerata allora la sanzione meno grave, non dovrebbe essere comunicata. Si torne-rebbe allora alla comunicazione solo della sospensione dall’Albo, con ap-plicazione di eguale periodo anche dall’elenco degli esperti, come già so-pra argomentato. La questione si presenta però delicata, attese le specifiche caratteristiche di imparzialità e terzietà che caratterizzano l’e-sperto ed alla luce dei molteplici richiami alla buona fede e correttezza presenti nella disciplina, un quadro che fa ritenere necessario un profondo rigore nell’individuazione dei soggetti presenti in elenco e nella tenuta dello stesso. Ancor più la questione appare delicata se si fa riferimento alla disciplina prevista per l’inserimento dei nominativi dei soggetti non iscritti ad albi professionali. In questa ipotesi, come già sopra ricordato, la doman-da per l’inserimento nell’elenco è presentata alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura regionale competente per territorio con riguardo alla residenza dell’istante, la quale deve provvedere al trattamen-to dei dati personali, nel rispettrattamen-to della disciplina eurounitaria e del codice dei dati personale. In questo caso la legge prevede la sola cancellazione

“ove sia intervenuta una causa di ineleggibilità ai sensi dell’articolo 2382 c.c.”, introducendo una disciplina diversa e più favorevole per i non iscritti agli albi professionali, posto che le ipotesi sarebbero limitate alla sola can-cellazione a fronte di provvedimenti di interdizione, inabilitazione, falli-mento e condanna ad una pena comportante interdizione, anche tempo-ranea, dai pubblici uffici. Si tratta in conclusione di una disciplina che non risulta perfettamente allineata e che introduce elementi di disparità di trattamento ancor più delicati se si considera l’assenza di norme specifi-che sulla responsabilità dell’esperto e su una sua possibile revoca nel cor-so del percorcor-so.

2.4. La formazione

L’articolo 3, comma 4, della disciplina in esame prevede l’obbligatorietà di un percorso formativo specifico per tutti coloro che, in possesso dei requisiti soggettivi di cui al precedente comma 3, vogliano presentare do-manda per l’inserimento nell’elenco degli esperti. La disciplina rido-manda, quanto al contenuto, al decreto dirigenziale del Ministero della giustizia deputato, come già ricordato, a definire aspetti essenziali del percorso della composizione negoziata della crisi. Nella relazione illustrativa al D.L.

n. 118/2021 si legge: “L’esperto dovrà acquisire una specifica formazione, secondo un percorso adeguato che sarà tratteggiato, …., da un decreto di-rigenziale che individuerà le materie di studio e la tipologia del docente;

la formazione, nel rispetto delle linee indicate dallo stesso decreto, potrà essere gestita dagli ordini professionali, dalle università e, nel caso in cui gli esperti non siano iscritti ad albi professionali, dalle associazioni di rife-rimento.” Nella relazione si precisa ancora che requisito di accesso è una formazione “specifica nella materia della ristrutturazione aziendale e nelle tecniche di facilitazione e mediazione”, alla quale possono accompagnarsi altri specifici percorsi che troveranno adeguato richiamo nel curriculum vitae e che saranno valutati nella scelta dell’esperto più adatto alla spe-cificità dell’impresa. La Sezione IV del decreto dirigenziale detta una di-sciplina molto specifica: prevede 55 ore di formazione, elenca in dettaglio i temi da trattare, suddivisi per sessioni formative, nonché la tipologia di

docente adatto al tema. Senza volere qui esaminare tutti gli argomenti elencati, pare importante sottolineare due aspetti. Il primo, si tratta di una formazione specifica e mirata sul nuovo strumento “di ausilio alle imprese in difficoltà, di tipo negoziale e stragiudiziale” - così ancora la relazione illustrativa- introdotto, e dunque presuppone una conoscenza tecnica di carattere più generale riferita al sistema della crisi d’impresa ed alle pro-cedure previste dal legislatore per la gestione della stessa. Il secondo, la centralità delle competenze di mediatore o facilitatore richieste all’esper-to, posto che a tale profilo sono dedicate 10 ore di un percorso intitolato

“La gestione delle trattative con le parti interessate. Facilitazione della co-municazione e della composizione consensuale: il ruolo dell’esperto e le competenze.”, suddiviso in passaggi molto precisi, in due sessioni, la prima dedicata alla fase di preparazione e di gestione delle trattative e la secon-da ad un laboratorio sui casi e apprendimento delle tecniche. Il docente deve essere individuato tra i soggetti dotati di entrambi i requisiti prescritti dall’art. 18 D.M. n. 180/2010 - “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione” - emanato in at-tuazione del D.Lgsl. n. 28/2010. La disciplina normativa nulla dice in merito ai soggetti incaricati dell’organizzazione dei percorsi formativi individua-ti: nella relazione si legge, come sopra riportato, che tale compito spetta agli ordini professionali, alle università e, nel caso di esperti non iscritti agli albi professionali, alle associazioni di riferimento. Deve qui ricordarsi come la formazione adeguata dei professionisti nel campo della

Nel documento LE NUOVE MISURE DI REGOLAZIONE DELLA CRISI D IMPRESA (pagine 46-52)